Artigo no Empório do Direito

Por Rômulo de Andrade Moreira – 20/07/2015

No ano de 2011, foi promulgada a Lei nº. 12.403, alterando substancialmente o Título IX do Livro I do Código de Processo Penal que passou a ter a seguinte epígrafe: “Da Prisão, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisória”.

O legislador aproveitou o ensejo para modificar a redação do art. 439, que passou a prever que o exercício efetivo (ou seja, é preciso que tenha figurado no Conselho de Sentença) da função de jurado constitui serviço público relevante e estabelece presunção de idoneidade moral, não mais dando direito à prisão especial. Inexplicavelmente não aproveitou a oportunidade para revogar o inciso X do art. 295.

De toda maneira, e nada obstante, entendemos que não há mais falar-se em prisão especial para os jurados. Tratou-se de mais uma consequência desastrosa das reformas pontuais no processo penal brasileiro, transformando-o em uma verdadeira “colcha de retalhos” (como mais um exemplo, conferir os arts. 198 e o parágrafo único do art. 186).

A propósito destas malfadadas reformas pontuais que pululam o processo penal brasileiro, já cambaleante com este Código fascista, veja-se a lição de Jacinto Miranda Coutinho:

“As reformas parciais não têm sentido quando em jogo está uma alteração que diga respeito à estrutura como um todo, justo porque se haveria de ter um patamar epistêmico do qual não se poderia ter muita dúvida. (…) Talvez seja este, afinal, o grande motivo pelo qual vai-se para mais de quarenta anos de tentativas de mudanças (não esquecer que o Anteprojeto Tornaghi era de 1963) e elas não se consumam, dado encontrarem resistências pontuais fundadas em argumentos de tal relevância que se tornam de difícil resposta. Ora, ou se demarca, da melhor maneira possível, pela base epistemológica, o campo de incidência do objeto da reforma, ou não se retiram as premissas (algumas absolutamente falsas) aos ataques sofridos por ela, a começar daqueles que partem da angústia gerada pelo novo aos castelos da segurança calcada no conforto do velho. (…) Neste diapasão, é necessário discutir imensamente antes de tentar mudar – de verdade! – a estrutura; e não há que temer as eventuais deficiências do Parlamento e os jogos políticos, muito menos fazendo de conta que eles não existem ou não têm importância porque não dizem respeito à questão. Por esta dimensão, é inescurecível discurso político aquele que avança contra uma reforma global com a ideia da dificuldade prática de se conseguir, no Parlamento, uma mudança do gênero. Mas nenhum mal há nisso, em se fazer um discurso político; muito pelo contrário. (…) Não se pode deixar de sustentar que um projeto global consistente, refletindo seu tempo, há de vingar como, diga-se de passagem, ocorreu na Itália, em que pese os vinte e cinco anos de discussões, com inúmeras atualizações, sem se perder o rumo, justo porque se manteve a unidade. Há de se abrir mão (algo não muito fácil em um país como o nosso, sempre marcado pelo imediatismo da glória, mormente em tempos de extremado individualismo narcíseo), por evidente, do açodamento, da pressa de se produzir uma reforma para o dia anterior. (…) Para quem observa tudo da borda, mas não se satisfaz com espelhinhos discursivos, resta a confiança em uma reforma do processo penal que não seja iludida pela retórica fácil da conversa neoliberal antidemocrática, louca para nos levar a esperança de um mundo melhor para todos.”[1]

Por que assim entendemos, qual a razão de não mais admitirmos a prisão especial para os jurados?

É simples: a norma posterior (a lei de 2011, acima referida), revogou (não de forma expressa) o inciso X do art. 295 do Código de Processo Penal, seja porque lhe é mais recente (e trata da mesma matéria – vide art. 2º. parágrafo primeiro da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), seja pelo fato de se tratar de uma disposição de caráter especial, relativa especificamente à função do jurado (art. 439 do Código de Processo Penal, contido na seção VIII – Da Função do Jurado, do Capítulo referente ao procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri).

Não esqueçamos que na redação anterior à reforma de 2011, ao jurado dava-se, expressamente, o direito de ser recolhido à cela especial, nos termos do antigo art. 439 (com redação dada pela Lei nº. 11.689/2008). Hoje, esta é a redação do referido artigo: “O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.” (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). Vê-se, portanto, que deixou de se assegurar prisão especial ao jurado.

A propósito, mutatis mutandis, observa-se que “havendo conflito entre normas jurídicas de mesma hierarquia, ocorrendo a antinomia de segundo grau, ou seja, a discrepância entre as soluções preconizadas pelos critérios cronológico e o da especialidade, deve prevalecer, em regra, a resposta que resultar da aplicação deste último critério.” (Superior Tribunal de Justiça – 2ª. Turma – Recurso Especial nº. 655.958/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 09.11.2004, DJ 14.02.2005, p. 185).

“Existe, entre o art. 7º, inciso V, do Estatuto da Advocacia (norma anterior especial) e a Lei nº 10.258/2001 (norma posterior geral), que alterou o art. 295 do CPP, situação reveladora de típica antinomia de segundo grau, eminentemente solúvel, porque superável pela aplicação do critério da especialidade (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali), cuja incidência, no caso, tem a virtude de preservar a essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo harmonioso, normas em relação de (aparente) conflito.” (Supremo Tribunal Federal, 2ª. Turma, Habeas Corpus. n°, 88.702/SP, Relator Ministro Celso de Mello, publicado em 24.11.2006).

“Eventuais conflitos normativos que se registrem na definição legal dos prazos recursais, envolvendo proposições incompatíveis constantes do Código Eleitoral e da legislação processual comum, qualificam-se como meras antinomias aparentes, posto que passíveis de solução à luz do critério da especialidade, que confere primazia à lex specialis, em ordem a bloquear, em determinadas matérias, a eficácia e a aplicabilidade da regra geral, ensejando, desse modo, com a prevalência da norma especial, a superação da situação antinômica ocorrente.” (Supremo Tribunal Federal – 1ª. Turma – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº.22406/PE – Relator Ministro Celso de Mello, 19/03/1996).

Como afirmava Bobbio, ”a hipótese de antinomia real decorre do conflito entre critérios (conflito de 2° grau), em três casos: 1)critério cronológico versus critério hierárquico, tal como lei ordinária posterior à Constituição (prevalecendo a hierarquia já que a norma inferior não pode contrariar a superior); 2) especialidade versus cronológico, como no código posterior à lei especial — prevalecendo, então, a especialidade, já que se aplica o adágio de que a lei geral posterior não revoga as disposições contrárias; e 3) hierarquia versus especialidade“, caso em que, segundo Bobbio, ”a solução dependerá da situação concreta, pois há dois valores em jogo, vale dizer, princípio da hierarquia versus o princípio da justiça. Por sempre prevalecerem em relação ao critério cronológico, os critérios de hierarquia e especialidade são chamados de critérios fortes”.[2]

Para finalizar e a propósito da prisão especial, trago à colação, mais uma vez, pela pertinência temática e pelo brilhantismo da exposição, Jacinto Coutinho, desta vez acompanhado de Bruna Araujo Amatuzzi:

“Um dos maiores problemas na discussão da manutenção da Prisão Especial tem sido a constante demonstração de falta de conhecimento do que ela é. E isso tem atingido gente do chamado mundo jurídico e, em uma proporção incomum, grande parte dos políticos que, invariavelmente, fazem discursos eleitoreiros voltados à pura e absurda repressão contra o diferente, seja ele qual for.Desde este pano de fundo (ligado ao chamado Movimento de Lei e Ordem e expressão maior, no campo criminal, do pensamento neoliberal), investem contra a Prisão Especial como se ela fosse uma regalia no cumprimento da pena. Infeliz engano!No Brasil, como sabe qualquer um só um pouco avisado, todos (sem exceção) os condenados definitivamente à pena de prisão cumprem-na sob a égide da Lei de Execuções Penais e, portanto, no Sistema Penitenciário, no qual não há Prisão Especial para ninguém.Ela, a Prisão Especial, é uma forma de execução da chamada Prisão Cautelar, ou seja, uma modalidade de prisão constitucionalmente admitida, sempre nos estritos limites legais, para se garantir a finalidade do processo penal, ou seja, o melhor exercício da Jurisdição e, assim, (i) a aquisição do conhecimento possível e conforme a Constituição; (ii) decisões corretas a partir dele e, por fim, (iii) tornar eficaz tais decisões.Tudo isso se faz, porém, com a aparente superação do princípio constitucional da presunção de inocência, uma conquista do cidadão e imprescindível à democracia, justo por não ser pena. Eis por que, então, a referida Prisão Cautelar é uma exceção e, portanto, só deve ser aplicada nos estritos limites da lei que, afastados, leva o cidadão cautelarmente preso à liberdade. Aqui se entende a conjugação dos incisos LVII e LXI do art. 5º, da CR.Presume-se, portanto, por ordem constitucional, inocente o cidadão mesmo que preso cautelarmente. E é por isso que se impõe a Prisão Especial como maneira de garantir o seu direito, sempre antes da condenação definitiva.Tem ela, porém, uma razão de ser tão relevante que, por si só, justificaria a quebra aparente (é tão só aparente!) da isonomia constitucional, de todo inexistente em razão dos pressupostos serem diferentes. Ora, algumas pessoas exercem funções e profissões de tamanha importância no contato com os cidadãos criminosos e sua persecução que, legal ou ilegalmente presos cautelarmente, não pode o Estado obrigá-los a compartilhar o mesmo cárcere com aqueles que lá estão, quiçá por ação direta deles. O risco à incolumidade física e psíquica é indiscutível; uma verdadeira crônica de uma morte anunciada!Basta, neste sentido, pensar em figuras emblemáticas e imprescindíveis à democracia como o Juiz de Direito: a sociedade exige dele (na forma constitucional, por óbvio) que, se for o caso, decrete a Prisão Cautelar de um cidadão investigado ou processado e, ao depois, se quem vem a ser preso é o próprio Juiz de Direito, tenha ele de ocupar o mesmo ambiente prisional que aquele. Sendo assim, o que se pode esperar da conduta daquele cidadão e do ódio eventualmente angariado contra o Magistrado?Em situação análoga estão os órgãos do Ministério Público (Promotores de Justiça, Procuradores de Justiça e Procuradores da República), aos quais, quem sabe, o ódio e eventual vontade de vingança venham a ser maior que em relação aos Magistrados, justo por funcionarem na acusação, mesmo que correta e dentro dos parâmetros legais.Não escapam da mesma situação dos órgãos do MP os Advogados, seja pelo exercício da profissão (muitas vezes não entendida porque a eles se atribui a responsabilidade pela condenação), seja porque funcionam (nos casos das chamadas ações de iniciativa privada, assim como naqueles condicionados à representação) como patrocinadores das acusações, inclusive em casos gravíssimos como nos crimes de natureza sexual. Como, assim, colocar na mesma cela – no caso da decretação da prisão cautelar de ambos – acusador e acusado, sem imaginar o pior? (…) Veja-se, por exemplo, “os ministros de confissão religiosa”, também alcançados pela Prisão Especial, nos termos do art. 295, VIII, do CPP, o qual regula a matéria no Código. Neste caso, imagine-se a situação de um padre ou pastor em bairro da periferia de uma grande cidade que, sabedor da situação das gangues de traficantes no local luta desesperadamente contra eles sempre com o intuito de erradicar a droga. Em situação assim é impossível pretender colocar no mesmo ambiente prisional os integrantes das referidas gangues presos cautelarmente em face da luta por ele desenvolvida e, doutra parte, ele mesmo se, porventura, vier a ser preso cautelarmente. (…) Sendo assim, se o texto normativo do artigo 295, do CPP, confere a determinadas pessoas (cuja indicação está expressa na lei) o direito à prisão especial, não há que se falar em aplicação da razoabilidade (proporcionalidade) diante do caso concreto, visto que se trata de texto normativo, para tal fim, sem lacunas, devendo ser, portanto, a atuação do intérprete vinculada ao texto já posto e, em nenhuma hipótese, amparada em subjetivismos capazes de dar entendimento diverso a ele.(…) Assim, se há uma delimitação estrita da exceção, como é o caso da Prisão Especial como Prisão Cautelar para determinados cidadãos, não se pode ter, em qualquer hipótese, interpretação extensiva – seja mediante razoabilidade ou proporcionalidade –, sob pena de inaceitável relativização das regras e princípios. Logo, as exceções não admitem, em nome de nada e de ninguém, qualquer violação, o que se dá mediante a extensão da interpretação.”[3]

Notas e Referências:

[1]“Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: um problema às reformas processuais”, http://emporiododireito.com.br/efetividade-do-processo-penal-e-golpe-de-cena-um-problema-as-reformas-processuais-por-jacinto-nelson-de-miranda-coutinho/, acessado dia 03 de junho de 2015.

[2] Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 81-111.

[3] “Ensaio sobre a constitucionalidade, a razoabilidade e a prisão especial no Processo Penal contemporâneo”, texto em parte publicado no Jornal Carta Forense, em 5 de outubro de 2010. Conferir http://emporiododireito.com.br/tag/processo-penal/, acessado no dia 03 de junho de 2015.

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Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.

Imagem Ilustrativa do Post: Forlì – Chiostro di San Mercuriale // Foto de: Enrico Strocchi // Sem alterações

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Referências

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