Artigo no Conjur

A superação da presunção de inocência em face da determinação dos fatos de maneira clara, profunda e madura, exige que os agentes da lei exerçam as possibilidades de corroboração da hipótese inicial e, também, das excludentes de responsabilidade indicadas pela defesa. A investigação deve suplantar o standard probatório [1] mínimo, agindo de modo a não dispensar qualquer linha argumentativa provável, sob pena de perder uma chance de defesa [2]. Excluído o fantástico, o deve ético aponta para novas diretrizes. Quando se investiga e acusa sem a devida diligência, todos perdem. Foi o que aconteceu recentemente no Chile.

No caso concreto, Alejandro Alcayaga, após ser formalmente acusado pelo Ministério Público, foi finalmente absolvido pela Justiça criminal, em julgamento realizado no dia 31 de agosto de 2010, perante o Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena por ausência de provas de que ele, efetivamente, houvera praticado o delito. Aliás, conforme se verá adiante, não havia mesmo nem sequer indícios de prática do delito de apropriação indébita.

Segundo a vítima do erro, o Ministério Público teria agido de maneira negligente durante a prática dos atos de investigação criminal, deixando de realizar diligências essenciais para o perfeito e necessário esclarecimento dos fatos, tais como:

1) Não levou em consideração a declaração do acusado prestada antes mesmo do julgamento oral;

2) Não fez a entrega de uma cópia dos autos da investigação criminal à defesa, com antecedência necessária para a elaboração da tese defensiva, impossibilitando o exercício pleno da defesa e fazendo tabula rasa da paridade de armas, próprio do sistema acusatório; e

3) Não investigou acerca da existência de uma segunda conta corrente da instituição que ele (o então investigado) representava, diligência investigatória que, se houvesse sido feita, demonstraria a inexistência da tipicidade naquele caso penal.

Segundo o autor da ação civil, se tais diligências preliminares tivessem sido providenciadas pelo órgão da acusação/investigação, certamente teria sido evitada a continuidade da persecução penal e ele não teria sofrido os dissabores de ordem financeira e moral que efetivamente viria a sofrer.

Com efeito, demonstrou-se na ação que o autor, negligentemente investigado e injustamente acusado pelo Ministério Público, arcou com evidente prejuízo material, pois ficou impedido de exercer livremente a sua profissão, além de ter perdido a sua função de superintendente do Corpo de Bombeiros de Coquimbo, o que reduziu substancialmente os seus rendimentos [4]. Ademais, também suportou um grave prejuízo de ordem moral, em virtude de críticas públicas de que foi vítima, do escárnio geral a que foi submetido, da desconfiança que passou a sofrer da comunidade, além do sofrimento causado à sua família, especialmente esposa e filhos.

Na decisão, os juízes da Suprema Corte citaram expressamente o artigo 5º da Lei nº 19.640, segundo o qual o Estado será responsável pela conduta injustificadamente errônea ou arbitrária do Ministério Público e, quando se comprovar culpa grave ou dolo, o Estado terá direito de regresso em relação ao funcionário ou ao membro do Ministério Público responsável pelo ato danoso [5]. Observaram, ademais, que a referida disposição legal coincidia com a norma constitucional chilena que trata da responsabilidade do Estado pelo erro judiciário, contida expressamente no artigo 19, § 7º, alínea “i”, que reconhece a obrigação do Estado chileno de reparar os danos patrimoniais e morais sofridos por alguém que foi processado ou condenado em qualquer instância, de maneira injustificadamente errada ou arbitrária (assim reconhecida pela Corte Suprema), tendo sido, posteriormente, absolvido definitivamente; o valor a ser pago, a título de indenização, será determinado judicialmente em um procedimento breve e sumário [6].

Vê-se, portanto, que as expressões utilizadas pelo legislador ordinário chileno para estabelecer a responsabilidade do Ministério Público coincidem com as disposições normatizadas pela Constituição da República que tratam da responsabilidade civil decorrente do erro judiciário.

Os juízes chilenos da Suprema Corte consideraram que a absolvição do acusado decorreu, especialmente, da falta de adoção de devidas diligências investigatórias mínimas e essenciais para o êxito da apuração criminal, como, por exemplo, a demonstração de efetivo prejuízo para a vítima e a comprovação da prática do delito de apropriação indébita por parte do acusado, elementos indispensáveis e necessários para a configuração da figura típica prevista e sancionada nos artigos 467 e 470 do Código Penal chileno.

Por fim, considerou que o promotor encarregado da investigação agiu com culpa grave, omitindo-se na tomada das precauções mais básicas de uma investigação criminal, deixando, inclusive, de prever o que um investigador moderadamente diligente teria previsto, conduta que resultou em um processo criminal injustificadamente errado, acarretando o reconhecimento da responsabilidade civil do Estado.

O exemplo demonstra a importância de que o exercício da ação penal seja baseado em evidências adequadas, jamais aceitando-se o acusar para ver no que pode dar, justamente porque se pune o acusador aventureiro que, ao fim e ao cabo, prejudica o Estado, que paga a indenização, o acusado, que não restitui seu status quo ante e fulmina a carreira e o patrimônio de um agente ministerial desidioso.

Mas serve de exemplo do que deveria acontecer em face de acusações frívolas, abusivas e desprovidas de suporte fático mínimo, em que o palpite do agente não serve para suportar acusações democráticas e justas.

[1] MATIDA, Janaina; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Para entender standards probatórios pelo salto com vara. https://www.conjur.com.br/2020-mar-20/limite-penal-entender-standards-probatorios-partir-salto-vara. Acesso em 31 de maio de 2020.

[2] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais, 2020, onde desenvolve a perda de uma chance probatória.

[3]https://www.pjud.cl/documents/396543/0/DEMANDA+MINISTERIO+PUBLICO+LA+SERENA+SUPREMA.pdf/. Acesso em 31 de maio de 2020.

[4] Coquimbo é uma cidade portuária da quarta região, capital da Província de Elqui, no Chile.

[5] No Brasil, constitui crime de abuso de autoridade, “dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente”, segundo prescreve o artigo 30 da Lei nº. 13.869/19. E o artigo 5º., LXXV, da Constituição, estabelece que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. Em complemento, o artigo 37, § 6º, também da Constituição, prevê que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

[6] A norma constitucional também faz referência, além da sentença absolutória, ao sobreseimiento definitivo, ou seja, uma decisão que, sem julgar o mérito propriamente dito, põe fim ao processo, definitivamente, por falta de elementos que permitiriam a aplicação da norma penal ao caso concreto, de modo ser desnecessário seguir adiante para a fase do juicio oral.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Alexandre Morais da Rosa está entre os autores desse artigo
• Rômulo Moreira está entre os autores desse artigo