Artigo no Conjur

São vários os movimentos contrarreformas, uma verdadeira “sabotagem inquisitorial”1, e muitos protagonistas são, inclusive, integrantes da própria magistratura, os quais, no exercício da atividade judicante, concretizam a norma jurídica em manifesta desconformidade com o texto da lei e com a teleologia dos direitos e garantias processuais fundamentais. Entretanto, quando o Judiciário se comporta como legislador positivo, fere o princípio constitucional da separação de poderes e ainda usurpa a competência da União para legislar sobre processo penal.

Começaremos nossa análise crítica pelo art. 3°-A do CPP, com a redação dada pela Lei n° 13.964/19. Esse dispositivo apenas reafirmou a opção constitucional pela adoção do sistema acusatório. Todavia, em que pese não se tenha sequer sido suscitada sua inconstitucionalidade, encontra-se com a vigência suspensa, em razão de decisão cautelar do Ministro Luiz Fux, proferida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6298, 6299, 6300 e 6305.

A importante e necessária figura do juiz de garantias, prevista nos art. 3°B-3°F do CPP, também se encontra com a vigência suspensa por prazo indeterminado, por força da decisão acima referida. O questionamento da constitucionalidade formal do juiz de garantias, sob a alegação de que normas de organização judiciária devem ser regulamentadas pelo próprio poder judiciário, é falacioso, porque a instauração do juiz de garantias significa tão somente a criação de uma competência funcional por fase do processo, missão essa de competência da lei processual.

No que tange à sua constitucionalidade material, alega-se ausência de prévia dotação orçamentária para implementar as mudanças organizacionais que advirão da instauração do juiz de garantias, além da violação do novo regime fiscal da União (instituído pela EC n° 95). Pensamos que os gastos inerentes à implementação do juiz de garantias podem ser contornados com a reorganização da estrutura administrativa e recursos humanos do Judiciário. Aliás, sem a criação de cargos, dado o funcionamento digital, como a pandemia demonstrou ser plenamente possível. Vamos além: por que não se questionou, pelas mesmas razões lógicas, o aumento de despesas oriundos da nova redação do art. 75 do CP2 (aumentou o tempo máximo de cumprimento das penas privativas de liberdade de 30 para 40 anos)?! Talvez porque que o elevado custo de um preso aos cofres públicos não interesse ao populismo penal!

A instituição do juiz de garantias, responsável pela salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais na fase investigatória, visa blindar o juiz do processo de eventuais contaminações decorrentes da tomada de decisões anteriores. Destarte, trata-se de uma figura fundamental em Estado Democrático de Direito, haja vista que a imparcialidade do magistrado é princípio fundamental do direito processual, bem delinearam Aury Lopes Jr e Ruiz Ritter na semana passada (aqui). A teoria da dissonância cognitiva3 explica que, quando um magistrado decreta uma prisão preventiva de ofício, sua postura ativa contamina, muitas vezes involuntariamente, suas posteriores decisões no curso do processo.

Também na perspectiva de assegurar a imparcialidade das decisões e sedimentar o sistema acusatório, entendemos como válidas (e necessárias!) as mudanças operadas nos arts. 282, §2°4, 3115 e 3166, todos do CPP, com a redação dada pela Lei n° 13964/19. Esses dispositivos vinculam a decretação da prisão preventiva, bem como das demais medidas cautelares, a pedido prévio do Estado Acusador. Ou seja, nessas situações, o magistrado não pode mais agir de ofício, cabendo-lhe atuar como espectador.

No cotidiano da Justiça Penal existe uma resistência de que o juiz abandone seu papel (inconstitucional) de protagonista. Situação elucidativa dessa afirmação são as inúmeras conversões, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva. Ora, inexiste diferença substancial entre a prisão preventiva precedida de liberdade ou decorrente de conversão da prisão em flagrante. De acordo com os ditames constitucionais e legais vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, o juiz não pode, em nenhuma fase da persecução penal, decretar prisão preventiva ou qualquer medida cautelar de ofício. É verdade que temos importantes decisões assegurando a vedação de que o juiz converta, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva. Citamos, a título exemplificativo: 1) HC 188.888, julgado pela 2° Turma do STF (06/10/2020); 2) HC 186.421/SC, julgado pela 2° Turma do STF (17/07/2020); 3) HC 590.039/GO, julgado pela 5° Turma do STJ (20/10/2020). (confira o podcast Criminal Player 190, em que se fala do HC 193.053, STF)

Todavia, as decisões retro mencionadas – em que pese demonstrem uma salutar inflexão do entendimento então consolidado a respeito do art. 311 do CPP, alterado pelo Pacote Anticrime – ainda não refletem a jurisprudência de diversos tribunais brasileiros, inclusive das Cortes Superiores. Registramos, a título de exemplo, as seguintes decisões em sentido contrário: HC 174102/RS, julgado pela 1° Turma do STF (18/02/2020); RHC 120281, julgado pela 5° Turma (05/05/2020) e o HC 580.435/RS, julgado pela 6° Turma (04/08/2020).

Doravante, vamos falar de outro assunto (desnecessariamente) polêmico: a (ir)retroatividade do acordo de não persecução penal. Ora, esse instituto resvala consequências no jus puniendi do Estado, uma vez que seu efetivo cumprimento enseja a extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 28-A, §13, do CPP. Por conseguinte, pode-se concluir que se trata de uma norma híbrida (de natureza penal e processual penal) e, portanto, é cabível a aplicação do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica7. Nesse sentido, entendeu a 6° Turma do STJ, nos autos do AgRg no HC 575.395/RN (DJe 14/09/2020), pela possibilidade de realização do acordo de não continuidade da persecução penal durante a fase processual8.

Contudo, em um nítido entendimento autoritário, existem decisões negando a incidência do ANPP aos processos penais em andamento quando da vigência da Lei 13.964/19, em contrariedade à determinação constitucional de retroatividade da novatio legis in mellius. No sentindo de ser incabível o ANPP após sentença condenatória, recorrível ou transitada em julgado, encontramos algumas decisões do STF: HC 191.464, decisão monocrática do Ministro Roberto Barroso (DJe 23/09/2020); ARE 1171894, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, e o HC 186.289, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia. A posição da 5° Turma do STJ em alguns julgados é ainda mais equivocada, ao concluir que a realização acordo de não persecução penal é adstrita ao momento pré-processual, conforme decidido no AgRg no RHC 128660 (DJe 24/08/2020), de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, bem como no RHC 130175-SP (DJe 03/09/2020), relatado pelo Ministro Felix Fischer e ainda no AgRg no Resp n° 1.860.770 – SP (DJe 09/09/2020), relatado pelo Ministro Joel Ilan Paciornik.

No que tange à retroatividade da novatio legis in mellius, ponderamos também que a exigência de representação da vítima para processamento dos delitos de estelionato deve retroagir para atingir os processos que já tramitavam quando do advento da Lei 13.964/19, devendo a vítima ser intimada para manifestar se tem interesse no prosseguimento do feito, uma vez que a ausência de representação implica extinção da punibilidade do agente. Nesse sentido, entendeu a 6° Turma do STJ, nos autos do HC 583.837, julgado em 04/08/2020. Todavia, existem decisões dos Tribunais Superiores limitando o alcance da norma apenas para os casos em que ainda houve oferecimento da denúncia: HC 187.341, julgado pela 1° Turma do STF, em 06/10/2020, e o HC 573.093, julgado pela 5° Turma do STJ, em 10/06/2020.

Os exemplos acima delineados não são exaustivos, mas são elucidativos para mostrar a sabotagem inquisitorial referida no começo do artigo. Mas, então, afinal, sobrou algum dispositivo do Pacote Anticrime? Sim, as normas punitivistas!

Estão a “pleno vapor”, por exemplo, os novos patamares de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime, chegando a alcançar 70%, em casos de réus reincidentes, condenados por crime hediondo ou equiparado com resultado morte (art. 112, inc. VIII da LEP), sendo-lhes ainda vedada a concessão de livramento condicional. Ou seja, nessas hipóteses, teremos situação mais gravosa que a existente quando da vigência do regime integralmente fechado (declarado inconstitucional pelo STF), já que, a esse tempo, era assegurado ao apenado livramento condicional após o cumprimento de 2/3 da pena. Também estão sendo aplicadas as alterações feitas na Lei dos Crimes Hediondos, uma delas classificou até mesmo o delito de furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A) como hediondo.

Concluímos que não adiantam alterações legislativas dissociadas de mudanças de mentalidades. O populismo penal mitiga os direitos fundamentais, muitas vezes por intermédio de interpretações regressistas, oportunistas, a pretexto de proteção da comunidade. Por conseguinte, em Estado Democrático de Direito, a proteção dos direitos do indivíduo deve desfrutar de posição de coexistência (e não de hierarquia) com a proteção dos interesses da sociedade, sob pena de o devido processo legal substancial ser mera promessa de amor.

Todo cuidado com a sexta 13!

1 Expressão cunhada por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa. https://www.conjur.com.br/2020-jan-03/limite-penal-estrutura-acusatoria-atacada-msi-movimento-sabotagem-inquisitoriahttps://www.conjur.com.br/2020-jan-03/limite-penal-estrutura-acusatoria-atacada-msi-movimento-sabotagem-inquisitoria.

2 Pensamos, inclusive, que esse artigo fere a vedação constitucional de penas de caráter perpétuo. Mas, adentrar no mérito dessa questão, extrapolaria os fins desse artigo.

3 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 71-74; RITTER, Ruiz. Imparcialidade no processo penal: reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva. 2 ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019. p. 99-144.

4 § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

5 Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

6 Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

7 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral, vol. I. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p.235.

8 MORAIS DA ROSA, Alexandre; ROSA, Luísa Walter da; BERMUDEZ, André Luiz. Como negociar o Acordo de Não Persecução Penal: Limites e possibilidades. Florianópolis: EMais, 2020. (aqui)

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Alexandre Morais da Rosa está entre os autores desse artigo
• Gina Muniz está entre os autores desse artigo