Artigo no Conjur

“Given the numerous ways information is stored on a computer, openly and surreptitiously, a search can be as much an art as a science.” United States v. Brooks, 427 F.3d 1246, 1252 (10th Cir. 2005)

No artigo da semana passada (aqui), tratando da importante decisão proferida pelo STJ no AgRg no RHC n. 143.169/RJ [1], discorremos a respeito da (melhor) técnica utilizada para a extração das provas digitais.

Dando continuidade ao tema, hoje discutiremos a respeito da responsabilidade para a preservação da cadeia de custódia, bem como, quanto a possibilidade da aplicação retroativa do mesmo instituto.

Integridade e autenticidade como ônus probatório

“If you are expecting to introduce digital data as evidence during a legal proceeding it is critical that you be able to prove its integrity. The key element to help do this is the ability to authenticate it and demonstrate unambiguously where it came from” [2].

De acordo com o Canada Evidence Act, Section 31.1, “Any person seeking to admit an eletronic document as evidence has the burden of proving its authenticity by evidence capable of supporting a finding that the eletronic is that which it is purported to be”.

As U.S. Federal Rules of Evidence disciplinam — no chamado test for relevant evidence [3] — que toda prova passível de ser utilizada para provar ou refutar uma alegação deve ser considerada relevante. Porém, a sua admissibilidade está condicionada à prova da sua autenticidade, ou seja, a parte interessada deve fazer prova de que o objeto está substancialmente nas mesmas condições de quando o fato foi praticado, não tendo sofrido alterações posteriores [4].

A autenticidade — pontuam Anderson, Schum e Twining — “é o elemento mais importante da credibilidade das provas tangíveis” [5]. Dessa forma, a parte que pretende apresentar um meio de prova em juízo, deve demonstrar que o elemento apresentado “é o que pretende ser”:

“Rule 901. Authenticating or Identifying Evidence. 1. To satisfy the requirement of authenticating or identifying an item of evidence, the proponente must produce evidence sufficient to support a finding that the item is what the proponente claims it is.”

Trata-se de um regramento gravado pela marca da obviedade [6], eis que seria de todo descabido — para não dizer impossível — imputar ao investigado/acusado a prova de que os vestígios digitais arrecadados (ou extraídos das nuvens) e apresentados em juízo representam fielmente o conteúdo original:

“A volatilidade da prova digital é de quase impossível detecção e à semelhança de DNA manipulada, a inversão do ônus da prova para exigir dos acusados que demonstrem o dano causado por eventual modificação intencional dos dados consistiria na temível ‘prova diabólica’, isto é, naquela inatendível [7].”

O fato de a prova digital poder ter vida autônoma independentemente de um suporte material físico no qual pode — eventualmente — ser incorporada (computador, tablet, smartphone, etc.), é natural que seja marcada por uma fragilidade e volatilidade que a distancia da prova analógica (material).

É frágil diante da possibilidade de alteração do seu conteúdo ou mesmo do seu desaparecimento pela simples manipulação descuidada ao acessar ou gravar os dados. Além disso, no caso de provas acessíveis remotamente, há o risco de um terceiro acessar o seu conteúdo com o objetivo de alterá-la ou excluí-la.

A volatilidade da prova digital se manifesta quando ela pode desaparecer facilmente devido a eventos como a falta de energia na bateria ou pela gravação automática de novas informações por cima das antigas [8]. Diante disso, com propriedade, adverte David Silva Ramalho:

“A especial fragilidade e volatilidade da prova digital resulta na necessidade de uma resposta célere e tecnicamente qualificada, não só, como se referiu, para preservação da cadeia de custódia, mas também para tornar possível o acesso a dados de outro modo dificilmente acessíveis, como sejam dados cifrados ou dados, em geral, invisíveis ao utilizador comum. Pense-se, por hipótese, na recolha do metadata, isto é, na extracção de dados sobre dados, como sejam a data e hora em que o ficheiro foi criado, modificado, acedido e/ou escrito, quem tinha permissão para a ele aceder, qual o nome constante do computador/software do seu autor e/ou da última pessoa que o editou e, no caso dos e-mails, quem foram os destinatários incluídos em blind carbon copy (bcc). Em certos casos, se estivermos perante fotografias, o próprio ficheiro pode conter o número de série da máquina fotográfica utilizada, bem como detalhes acerca da garantia desse aparelho, ou mesmo, em máquinas mais modernas, em smartphones ou tablets, poderá permitir o acesso a geo-tags que revelam a localização do aparelho que captou a imagem no momento em que a fotografia foi tirada.” [9]

Assim, diante da inexistência de uma cogente padronização sobre a metodologia a adotar, exige-se da polícia “um elevado grau de conhecimento e diligência em sua atividade, a ela competindo os encargos de se manter atualizada com as melhores práticas profissionais e documentar sua realização” [10], registrando todos o iter procedimental forense que guarde relação para a aferição da integridade e autenticidade da prova digital. Vale conferir, a propósito do tema, mais uma passagem da decisão:

“(…) a atividade do Estado é objeto do controle de legalidade, e não o parâmetro do controle. Dito de outro modo, cabe ao Judiciário controlar a atuação do Estado-acusação a partir do direito, e não a partir de uma autoproclamada confiança de que o Estado-acusação deposita em si mesmo.” [11]

O mesmo entendimento foi replicado em outro caso:

“(…). 2. A falta de documentação mínima dos procedimentos adotados pela polícia no tratamento da prova extraída de aparelhos eletrônicos, bem como a falta de adoção das práticas necessárias para garantir a integridade do conteúdo, torna inadmissível a prova, por quebra da cadeia de custódia. Entendimento adotado por esta Quinta Turma no julgamento do AgRg no RHC 143.169/RJ, de minha relatoria, DJe de 2/3/2023.

Como decidimos naquela ocasião, “é ônus do Estado comprovar a integridade e confiabilidade das fontes de prova por ele apresentadas. É incabível, aqui, simplesmente presumir a veracidade das alegações estatais, quando descumpridos os procedimentos referentes à cadeia de custódia. No processo penal, a atividade do Estado é o objeto do controle de legalidade, e não o parâmetro do controle; isto é, cabe ao Judiciário controlar a atuação do Estado-acusação a partir do direito, e não a partir de uma autoproclamada confiança que o Estado-acusação deposita em si mesmo”.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.342.908/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.).

As decisões noticiadas fogem de um padrão de fundamentação que, ancorado na boa-fé ou fé pública do agente, presumiam a integridade e a autenticidade da prova, quando o vestígio fosse apresentado por uma autoridade pública [12].

Como já apontado, “incumbe aos órgãos da persecução penal cumprir todo o procedimento definido para manter a cadeia de custódia da prova, sendo o seu ônus demonstrar o regular cumprimento durante o trâmite do processo, isto é, o uso de forma adequada dos métodos e das regras da cadeia de custódia, e que esta foi mantida ao longo de todo o período até o julgamento.

Em outras palavras, a desincumbência do ônus probatório deverá ocorrer com a comprovação de que todas as etapas e métodos da cadeia de custódia foram cumpridas (arts. 158-B a 158-F). É o que se caracteriza como dimensão processual da cadeia de custódia, através da qual é criado um ônus à acusação e impede o abuso do poder estatal em forjar, alterar e modificar provas.” [13]

A comprovação da integridade e autenticidade da prova “constitui dever inafastável do Estado-juiz, inclusive para torná-los acessíveis à defesa técnica” [14], vez que o contraditório efetivo apenas se mostra real a partir da higidez das fontes de prova.

Definitivo, a esse respeito, o magistério de Geraldo Prado: “A auditabilidade da prova digital que viabilize a sua rastreabilidade, reconstituindo-se as etapas com a confirmação da integridade e autenticidade da informação colhida, revela-se condição sine qua non de validade jurídica do ato probatório” [15].

Retroatividade da cadeia de custódia

As regras que atualmente dissecam o instituto da cadeia de custódia fazem parte, em maior amplitude, da noção de corpo de delito. Com efeito, o artigo 158 do CPP trata que “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Assim, a perícia sobre os vestígios deixados pelo crime — sejam eles físicos ou digitais — é uma obrigação (“indispensável”) que antecede o próprio regramento da cadeia de custódia. E, se para levar a efeito a perícia, é impositivo que a autoridade providencie que “não se altere o estado das coisas” (CPP, artigo 6, inciso I e arigo. 169, caput), pois a preservação da autenticidade e integridade do elemento probatório (vestígio) é algo que não pode ser contornado, tornando-se uma circunstância necessária para a realização do trabalho pericial. Identificando a realização do exame de corpo de delito como um instrumento de contenção contra possíveis arbitrariedades judiciais, Maria Eduarda A. Amaral ressalta a sua necessária conexão com a cadeia de custódia:

“O corpo de delito, entendido a partir da noção tripartida[corpus criminis, corpus instrumentorum e corpus probatorium], composto não só pelo elemento diretamente lesado pelo fato delituoso, mas também pelos instrumentos, pelas circunstâncias e por outros vestígios relacionados, é ferramenta essencial da reconstrução dos fatos e um elemento que historicamente se coloca como freio a possíveis arbitrariedades judiciais. E, se a reconstrução fática possui como ponto de partida as provas íntegras, não se pode tratar do assunto sem uma cadeia de custódia íntegra” [16].

Considerando que a preservação da cadeia de custódia “é fundamental para garantir a idoneidade e a rastreabilidade dos vestígios, com vistas a preservar a confiabilidade e a transparência da produção da prova pericial até a conclusão do processo judicial” [17]; ponderando que garantia da cadeia de custódia “confere aos vestígios certificação de origem e destinação e, consequentemente, atribui à prova pericial resultante de sua análise, credibilidade e robustez suficientes para propiciar sua admissão e permanência no elenco probatório”[18], a Senasp, desde o ano de 2014, já havia editado a Portaria nº 82, de 16/7/2014, estabelecendo diretrizes sobre os procedimentos a serem observados no tocante à cadeia de custódia de vestígios. Ou seja, longe de representar uma verdadeira novidade, o que a nova legislação fez foi apenas dar maior densidade e calibragem ao conjunto de atos já disciplinados na portaria.

Ademais, antes mesmo da promulgação da Lei n. 13.964/2019, a jurisprudência do STJ já reconhecia a obrigatoriedade da preservação da integralidade das fontes de prova (STJ, HC 160.662/RJ, Rel. Min. Assuste Magalhães, Sexta Turma, j. 28/2/2014, DJe de 17/3/2014), apesar da inexistência de uma legislação específica que, como hoje, detalha cada fase que edifica a cadeia de custódia [19].

Corpo de delito e cadeia de custódia são — alerta Ribeiro Dantas — “conceitos logicamente indissociáveis: se há o primeiro, e se há necessidade de periciá-lo para a comprovação da materialidade delitiva (como manda desde 1941 o artigo 158 do CPP), também há obviamente a necessidade de se assegurar que o objeto a ser periciado é o mesmo corpo que nasceu com o delito” [20].

Em caso similar, o ministro Gilmar Mendes já se manifestou [21] no sentido de que as diretrizes estabelecidas pelo instituto da cadeia de custódia já se encontravam sedimentadas no âmbito da doutrina e da jurisprudência, antes mesmo de sua positivação em 2019, razão pela qual, devem ser aplicadas a casos pretéritos.

A discussão a respeito da cadeia da prova digital é tema que cotidianamente bate à porta dos nossos tribunais, pois é cada vez mais comum que a verificabilidade ou a refutabilidade de narrativas processuais encontrem respaldo em dados colhidos em dispositivos eletrônicos.

Diante disso, a preservação da prova digital deve ser guiada por uma política contínua de aprimoramento das técnicas empregadas no intuito de que a melhor prática possível possa trazer a segurança de um resultado acertado e válido.

O estudo a partir do direito comparado e a discussão a respeito normativas já existentes no país (ABNT NBR ISSO/IEC 27037:2013 e, Senasp, Portaria nº 82, de 16/7/2014, p. ex.) podem e devem auxiliar na formulação de diretrizes uniformes e cogentes que garantam que a prova digital possa ingressar de maneira válida e corroborar com a instrução e decisão judicial.

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[1] STJ, AgRg no RHC n. 143.169/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.

[2] Id.

[3] “Rule 401. Test for Relevant Evidence. Evidence is relevant if: a) it has any tendency to make more or less probable than it would be without the evidence; and; b) the fact is of consequence in determining the action”. Conforme alerta Carmen Vásquez, “o critério básico que deve ser considerado para que determinada informação faça parte dos elementos de prova que podem provar uma proposição fática é a relevância”. (VÁSQUEZ, Carmen. Prova pericial. Da prova científica à prova pericial. Trad. Vitor de Paula Ramos. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 55).

[4] GIANNELLI, Paul. Forensic Science: Chain of Custody. Case Westerm Reserve University School of Law Scholarly Commons. 32 Criminal Law Bulletin 447 (1996). Disponível em: https://scholarlycommons.law.case.edu/faculty_publications/345/. Acesso em 27/3/2024.

[5] ANDERSON, Terence; SCHUM, David; TWINING, William. Analysis of Evidence, 2ª ed., Estados Unidos: Cambridge University Press, 2005, Localização 1290.

[6] “Desnecessário frisar que o ônus de realizar corretamente a diligência probatória digital é da Polícia ou de quem executa a ordem judicial de apreensão dos dispositivos eletrônicos ou das informações digitais”. (PRADO, Geraldo…, p. 9).

[7] PRADO, Geraldo. Parecer: Investigação criminal digital e processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 199/2023, p. 315-350, nov-dez/2023, p. 17.

[8] RAMALHO, David Silva. Métodos ocultos de investigação criminal em ambiente digital. Coimbra: Almedina, 2017 [E-book].

[9] Id.

[10] STJ, AgRg no RHC n. 143.169/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.

[11] Id. Segundo Geral Prado: “O que realmente é incompatível com a nossa Constituição é a agregação de uma ‘fé processual irrestrita’ aos executores das medidas cautelares de intromissão. A atividade probatória digital, pelo seu caráter de devassa, é e deve ser objeto de controle de forma contínua”. (PRADO, Geraldo…, p. 9).

[12] Maria Eduarda Azambuja Amaral colaciona uma série de precedentes onde esse tipo de fundamentação foi largamente utilizado: AMARAL, Maria Eduarda Azambuja. Entre a ciência forense e o processo penal: um modelo interdisciplinar da cadeia de custódia. 1ª. ed. Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2023, pp. 228/235.

[13] FIGUEIREDO, Daniel Diamantaras e SAMPAIO, Denis. Cadeia de Custódia: ônus da prova e direito à prova lícita. Boletim IBCCRIM no. 338, jan./2021, p. 13.

[14] STF, ARE 1343875 AgR-segundo, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. em 08-08-2022, DJe-183 de 13/9/2022.

[15] PRADO, Geraldo. Parecer: Investigação criminal digital e processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 199/2023, p. 315-350, nov-dez/2023, p. 7.

[16] AMARAL, Maria Eduarda Azambuja. Entre a ciência forense e o processo penal: um modelo interdisciplinar da cadeia de custódia. 1ª. ed. Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2023, p. 115.

[17] SENASP, Portaria n. 82, de 16/7/2014.

[18] Id.

[19] Ainda, a respeito de normativas anteriores à lei, merece destaque a ABNT NBR ISSO/IEC 27037:2013, que disciplina o tratamento forense da evidência digital.

[20] STF, ARE 1343875 AgR-segundo, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. em 08-08-2022, DJe-183 de 13/9/2022.

[21] STF, HC 214.908/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 29/09/2022.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Daniel Avelar está entre os autores desse artigo
• Denis Sampaio está entre os autores desse artigo
• Gina Muniz está entre os autores desse artigo
• Rodrigo Faucz está entre os autores desse artigo