Quando cabe a produção antecipada de provas no processo penal?

A testemunha que pode não estar lá depois

O art. 225 do CPP descreve a primeira hipótese: se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

O fundamento é concreto e nominado: a ausência, a enfermidade, a velhice. Não é o risco genérico de esquecimento.

O acusado citado por edital

O art. 366 do CPP traz a segunda: se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, ficam suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes.

O adjetivo é o controle. A suspensão é automática, a antecipação não: ela exige urgência.

A exigência de que a decisão seja concretamente fundamentada, e não apoiada apenas no decurso do tempo, está consolidada em súmula do Superior Tribunal de Justiça, que esta página não reproduz porque o padrão desta família só afirma texto de lei com âncora conferida.

Por que a defesa não pode faltar ao ato

O art. 155 do CPP explica o peso do instituto: o juiz não pode fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

A prova antecipada está entre as ressalvas. O que se produz ali entra no julgamento como se fosse da instrução, e a participação da defesa naquele ato é a única que haverá.

O que a lei não diz

O texto não define prova urgente, não descreve como se demonstra o receio de que a testemunha não exista ao tempo da instrução, e não diz como se garante o contraditório quando o próprio acusado está ausente.