Acessar o celular apreendido exige autorização judicial?

O que a lei alcança

O art. 1º da Lei de Interceptação condiciona a interceptação de comunicações telefônicas à ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. O art. 1º, parágrafo único, da Lei de Interceptação estende a mesma exigência à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

A palavra fluxo é o que delimita o alcance dos dois. Interceptar fluxo é captar a comunicação enquanto ela acontece. Mensagem já recebida e gravada na memória do aparelho apreendido não está em curso, e por isso não cai na literalidade desses dispositivos.

O texto mais próximo

O art. 7º, III, do Marco Civil da Internet assegura ao usuário da internet a inviolabilidade e o sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial. O art. 10, § 2º, do Marco Civil da Internet diz que o conteúdo das comunicações privadas somente pode ser disponibilizado mediante ordem judicial.

Os dois foram escritos para a relação do usuário com a internet e com os provedores, e não para o aparelho apreendido pela polícia. São, ainda assim, o texto mais próximo da pergunta, e é a partir deles que o Supremo fixou a tese abaixo. Não há dispositivo próprio sobre prazo, requisito ou forma do acesso ao aparelho apreendido.

O que o Supremo fixou

No Tema 977, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou que a mera apreensão do celular, no flagrante ou na investigação, não depende de ordem judicial. O acesso aos dados é outra coisa: para o aparelho apreendido no flagrante ou pela autoridade policial, depende do consentimento expresso e livre do titular ou de decisão judicial prévia, que justifique com elementos concretos a proporcionalidade da medida e delimite o alcance.

A exceção é o celular encontrado fortuitamente, sem dono conhecido: o acesso para o fim exclusivo de esclarecer a autoria ou o proprietário dispensa consentimento e ordem, com justificativa posterior. A polícia também pode preservar dados e metadados antes da autorização, justificando depois.

A tese produz efeitos só para frente, ressalvados os pedidos que as defesas já tivessem feito até o fim do julgamento. A data do acesso decide qual regra se aplica ao caso.

O que não resolve

Quem cita os dispositivos de interceptação como se resolvessem o acesso ao aparelho apreendido está aplicando texto escrito para outra situação.

O que a lei escreve sobre o material apreendido

O art. 158-A, § 3º, do CPP define vestígio como todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal. O aparelho apreendido é vestígio por essa definição, e com isso as exigências de documentação, acondicionamento e registro de acesso o alcançam, independentemente da discussão sobre a autorização.

Esse é um caminho de impugnação que não depende de resolver a controvérsia maior. A extração pode ser atacada pela forma como foi feita e documentada, e não apenas pela base do acesso.

A fronteira penal

O art. 10 da Lei de Interceptação tipifica realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo de justiça sem autorização judicial. O tipo repete a linguagem do fluxo e da escuta, o que reforça que o acesso a dado armazenado não é a conduta ali descrita.

O que a lei não diz

O texto de lei não trata do acesso ao aparelho apreendido; quem trata é a tese do Supremo. Ela não diz como se prova que o consentimento foi livre quando o aparelho é entregue durante a abordagem, e esta página não o arbitra.