Artigo no Empório do Direito

Por Romulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa – 04/02/2016

No último dia 02 de fevereiro, a 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº. 131760, concedeu a ordem para determinar a conversão em prisão domiciliar da custódia preventiva de uma mulher que, no momento da impetração do Habeas Corpus na Corte, encontrava-se com mais de sete meses de gravidez.

O relator do caso, Ministro Gilmar Mendes, salientou que o seu voto baseou-se no dever constitucional de proteção do Estado à criança e no art. 318, IV do Código de Processo Penal, lembrando “que, enquanto sob a custódia do Estado, são garantidos aos presos diversos direitos e garantias fundamentais.” Entre esses direitos, disse o Ministro, “está o da dignidade da pessoa humana e o que garante às presidiárias que permaneçam com seus filhos durante o período de amamentação, conforme arts. 226 e 227 da Constituição, que explicitam o dever de proteção do Estado à criança.”

No plano das leis infraconstitucionais, o relator citou a Lei nº. 11.942/09, que alterou a Lei de Execuções Penais para assegurar às mães presas e aos recém nascidos condições mínimas de assistência – garantia que, segundo o Ministro, pode ser estendido aos presos provisórios, além de disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre a matéria.[1]

Disse ele: “Não obstante a gravidade do delito, a concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à maternidade e à infância, como também na dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza-se o bem-estar do nascituro, principalmente em razão dos cuidados necessários com o seu nascimento e futura fase de amamentação, cruciais para seu desenvolvimento.”

Pois bem.

Todos sabemos que com a promulgação da Lei nº. 12.403/11, o Capítulo IV do Título IX do Livro I do Código de Processo Penal passou a ter uma nova epígrafe – Da Prisão Domiciliar, espécie de medida cautelar consistente no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Não se trata de novidade em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista o art. 117 da Lei de Execução Penal[2]. A prisão domiciliar, portanto, pode ser decretada como uma medida cautelar autônoma ou como sucedâneo da prisão preventiva, quando se tratar de gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.[3]

Note-se que no caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal, a paciente havia sido presa preventivamente com base em acusação de tráfico de drogas e associação para o tráfico. A defesa da acusada tentou converter a prisão preventiva em domiciliar, mas o pedido foi negado pelo Juízo da 1ª. Vara Criminal da Comarca de Carapicuíba/SP, uma vez que, à época, a acusada ainda não estava no sétimo mês de gravidez e, portanto, não se enquadrava no que dispõe o artigo 318, IV, decisão que foi mantida pelo Tribunal de Justiça e pelo Superior Tribunal de Justiça, em ambos os casos em decisões monocráticas.

Este fato é que nos chamou a atenção, é dizer: seria mesmo necessário percorrer toda esta via crucis até a Suprema Corte para que se chegasse à conclusão “que, enquanto sob a custódia do Estado, são garantidos aos presos diversos direitos e garantias fundamentais ?

Seria também necessário estar a grávida no sétimo mês de gestação para só então as ”instâncias inferiores“ do Poder Judiciário brasileiro ”descobrirem“ que, “não obstante a gravidade do delito, a concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à maternidade e à infância, como também na dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza-se o bem-estar do nascituro, principalmente em razão dos cuidados necessários com o seu nascimento e futura fase de amamentação, cruciais para seu desenvolvimento”?

Observe-se que a paciente teve o seu pleito negado pelo Juiz de Direito, pelo Tribunal de Justiça e, pasmem, pelo Superior Tribunal de Justiça. Inaceitável, convenhamos.

E, mais: no Supremo Tribunal Federal, o voto do relator, acompanhado por unanimidade pela Turma, foi no sentido de não conhecer do Habeas Corpus, “uma vez que a matéria de fundo não tinha sido objeto de decisão colegiada do Superior Tribunal de Justiça, mas de conceder a ordem de ofício.”. Ou seja, fez-se ainda “um favor” à paciente, superando o odioso Enunciado 691 da súmula do Supremo Tribunal Federal.

Efetivamente, temos que analisar este caso que chegou à Suprema Corte (e tantos outros jamais chegarão) à luz da Constituição da República, especialmente quando se estabelece que a República tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1º., III). Isso não é pouco e quer dizer muita coisa, pois a dignidade da pessoa humana “é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.”[4]

Tal como está posto na Constituição da República, trata-se, como se disse, de um dos fundamentos da própria República, portanto, jamais passível de ser ignorado pelo Poder Judiciário. Aqui não se trata de, objetivamente, observar se a mulher está grávida de seis ou sete meses. Óbvio que não! A dignidade da mulher grávida (ou não) e do seu filho não se avalia pelos meses de gestação. Isso, ao contrário, é uma verdadeira indignidade humana!

É preciso atentar para as lições de Peter Häberle, ao afirmar que “el sistema objetivo de los valores de la Constitución, así como se configura en su carácter peculiar, es la ´material universalidad’ que Smend enfatiza con la interpretación del término ´universal`. Todavía, no se trata de la material universalidad del iluminismo, sino de aquella de una comunidad concreta y de los hombres que viven en ella, quienes en la Ley Fundamental han fijado sus proprios parámetros de valor y determinado la posición y el rango de los bienes jurídicos. La universalidad material es la quintaesencia, la totalidad de los valores legitimados constitucionalmente.”[5]

Comentando a Constituição Portuguesa que, como a nossa, também afirma, no art. 1º., que “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana”, Jorge Miranda adverte que “a dignidade da pessoa humana é um prius. (…) Concretiza-se em múltiplas normas, sobretudo no campo dos direitos fundamentais. (…) É da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstracto. É o homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurídica considera irredutível, insubstituível e irrepetível e cujos direitos fundamentais a Constituição enuncia e protege. (…) A dignidade da pessoa humana é tanta da pessoa já nascida como da pessoa desde a concepção – porque a vida humana é inviolável, porque a Constituição garante a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano. (…) É da pessoa em qualquer dos gêneros, masculino e feminino. Em cada homem e em cada mulher estão presentes todas as faculdades da humanidade. (…) Por isso e porque o género, masculino ou feminino, é constante e irredutível e porque, por outro lado, continua a haver desigualdades que atingem as mulheres, a Constituição não se circunscreve a declarar a igualdade – em geral, na família e no trabalho – e a estabelecer especial protecção das mulheres durante a gravidez e após o parto.” (grifamos).[6]

Se para conseguir o reconhecimento de direitos básicos, vinculados à dignidade humana, é necessária a interposição de habeas corpus até o STF, de fato, alguma coisa está errada.

Notas e Referências

[1] Esta lei alterou a redação do art. 14 da Lei nº. 7.210/84, acrescentando o § 3o.: “Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido.” Também alterou a redação do § 2o do art. 83: ”Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.” Além, do art. 89: “Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.”

[2] “Art. 117 – Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I – condenado maior de 70 (setenta) anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante.”

[3] A propósito, na Execução Penal nº. 21, o Ministro Luís Roberto Barroso defendeu o uso da prisão domiciliar como alternativa à superlotação e degradação do sistema carcerário brasileiro. De acordo com o Ministro, a prisão domiciliar monitorada deveria ser usada no caso de condenados não violentos ou perigosos. Para Barroso, esses condenados só deveriam ir para o sistema prisional caso violassem as regras da domiciliar.O posicionamento foi registrado em decisão proferida no dia 02 de dezembro de 2014, ao negar um pedido de autorização de viagem feito por um condenado na Ação Penal 470, que cumpre a pena em prisão domiciliar. O juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá havia concedido a autorização, mas o ministro não a homologou.De acordo com Barroso, a prisão domiciliar é uma alternativa humanitária para lidar com o déficit de estabelecimentos adequados e de vagas no sistema penitenciário. Contudo, ela não perde sua natureza de pena privativa de liberdade. Segundo o Ministro, a autorização só deve ser concedida em casos excepcionais. Caso contrário, poderia desmoralizar a prisão domiciliar, privando o Judiciário de utilizar essa alternativa.“A possibilidade de condenados em prisão domiciliar viajarem livre ou regularmente, mesmo que com autorização judicial, é incompatível com a finalidade da pena. Qualquer viagem, no curso do cumprimento da pena, constitui medida excepcional, a ser deferida apenas em situações pontuais”, afirmou. “Com a devida vênia, entendo que participar de inaugurações ou proferir palestras não caracteriza a excepcionalidade aqui exigida, sendo, ao revés, incompatível com o regime prisional domiciliar”, concluiu Barroso.O Ministro explicou ainda que o exercício do direito de trabalhar enquanto se está cumprindo prisão domiciliar exige, como regra, que o trabalho seja exercido no local do cumprimento da pena. Por isso, segundo Barroso, não é aceitável “que o condenado possa viajar regularmente para participar de inaugurações ou proferir palestras em unidade da Federação diversa daquela em que se encontra em prisão domiciliar”. (http://www.conjur.com.br/2014-dez-05/barroso-defende-prisao-domiciliar-suprir-falta-presidios).

[4] SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 1994, 10ª. ed., p. 106.

[5] La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad del Peru, 1997, p. 57. Obviamente que não estamos confundindo princípios e valores que se diferenciam, conforme Alexy, ainda que ”somente em virtude deontológico, no primeiro caso, e axiológico, no segundo.“ (Teoria dos Direitos Fundamentais, São Paulo: Malheiros, 2008, p. 153).

[6] Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Introdução Geral, Preâmbulo, Arts. 1º. a 79º., Coimbra: Coimbra Editora, 2005, páginas 53 e 54.

. Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.

. Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: [email protected] / Facebook aqui

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Referências

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