O que é prequestionamento e como garantir que a tese chegue ao STJ ou ao STF?

A exigência

A Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal, vigente, torna inadmissível o recurso quando a questão federal suscitada não foi ventilada na decisão recorrida. Os tribunais superiores não julgam o que a instância de origem não decidiu.

A Súmula 356, vigente, completa: o ponto omisso sobre o qual não se opuseram embargos de declaração não pode ser objeto de recurso extraordinário, por falta de prequestionamento.

Os embargos

O art. 619 do CPP admite embargos de declaração contra acórdão ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso, no prazo de dois dias contados da publicação. É a etapa entre o acórdão e o recurso ao tribunal superior, e deixá-la passar, quando há omissão, fecha o caminho de forma irreversível.

Quando os embargos não resolvem

A Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, vigente, torna inadmissível o especial quanto à questão que, apesar dos embargos, não foi apreciada pelo tribunal de origem.

O art. 1.025 do CPC, de 2015, considera incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para prequestionar, ainda que os embargos sejam rejeitados, se o tribunal superior reconhecer o erro, a omissão, a contradição ou a obscuridade. A súmula e o artigo não dizem a mesma coisa, e a página registra os dois. Na prática, o recurso seguinte alega também a violação do dever de decidir os embargos.

O que a defesa faz no acórdão

Confere, tese por tese, o que foi sustentado e o que foi enfrentado. O que ficou sem resposta é matéria dos embargos, com a premissa que se pretende atacar pedida expressamente.

O que a lei não diz

O texto não diz quando o prequestionamento implícito basta, sem menção expressa ao dispositivo, e esta página não o arbitra.