O que é excesso ou desvio de execução?

A definição

O art. 185 da Lei de Execução Penal define: há excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares.

Cabem aí duas coisas diferentes. O excesso de quantidade é a pena cumprida além do devido: término vencido, benefício com requisito cumprido e não decidido, alvará que não chegou à unidade. O desvio de qualidade é a pena cumprida de forma mais grave que o título: regime, isolamento, restrição de direito sem base. O primeiro se prova com cálculo e certidão; o segundo, comparando o título com o que acontece.

Quem pode suscitar

O art. 186 da Lei de Execução Penal legitima o Ministério Público, o Conselho Penitenciário, o sentenciado e qualquer dos demais órgãos da execução. A legitimidade ampla permite provocar esses órgãos quando o problema é da unidade inteira.

O dever do juiz

O art. 66, VI, da Lei de Execução Penal atribui ao juiz da execução zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança. O art. 66, VII, da Lei de Execução Penal obriga-o a inspecionar mensalmente os estabelecimentos penais, tomando providências para o funcionamento adequado.

O art. 197 da Lei de Execução Penal prevê o agravo contra a decisão do incidente, sem efeito suspensivo.

A falta de vaga

A Súmula Vinculante 56 do Supremo Tribunal Federal, vigente, fixa que a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza manter o condenado em regime mais gravoso, observados os parâmetros do RE 641.320.

O que a lei não diz

O texto não fixa prazo para o juiz decidir o incidente, e a demora sem decisão produz, na prática, o mesmo efeito do excesso que se quer corrigir.