O que o juiz pode decidir na audiência de custódia?

Os três destinos

O art. 310, I, do CPP traz o primeiro: relaxar a prisão ilegal. Ele vem antes dos outros no texto, e essa posição tem sentido prático. Reconhecida a ilegalidade, a discussão sobre necessidade da cautela não chega a ser feita, porque a prisão que se examinaria já não existe.

O art. 310, II, do CPP traz o segundo: converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. São duas condições cumulativas, e a segunda é a que mais se perde na leitura apressada.

O art. 310, III, do CPP traz o terceiro: conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

A hipótese que decide o caso antes dos três

O art. 310, § 1º, do CPP cobre a situação em que o auto indica que o agente praticou o fato acobertado por excludente de ilicitude. Verificada essa condição pelo auto de prisão em flagrante, o juiz pode, fundamentadamente, conceder liberdade provisória mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

O exame que virou obrigatório

O art. 310, § 6º, do CPP é a novidade que mais muda a peça da defesa. A decisão deve ser motivada e fundamentada, e é obrigatório o exame, pelo juiz, das circunstâncias previstas nos parágrafos segundo e quinto do mesmo artigo e dos critérios de periculosidade do art. 312. Decisão que não enfrenta esses pontos deixa de cumprir uma exigência escrita, e não apenas um padrão de fundamentação construído pela jurisprudência.

O que a lei não diz

O Código não trata do que se discute e do que não se discute na audiência, e essa fronteira é decidida na prática forense. Também não resolve se o juiz pode converter o flagrante em preventiva sem requerimento, ponto em que o art. 311 exige provocação e o art. 310 descreve o ato sem repetir a exigência.