Nos anos 90, o filósofo italiano Giorgio Agamben (2017, p. 112) cunhou de forma cirúrgica e, infelizmente atual, a seguinte frase: “Nunca uma época esteve tão disposta a suportar tudo e, ao mesmo tempo, a achar tudo intolerável”. Há anos verifica-se a consagração do estado de exceção como paradigma das democracias. Como não havia de ser diferente, esse movimento se deu, sobretudo, pela ausência de imposição de freios aos sistemáticos avanços do poder punitivo. Isso porque o sistema penal é a expressão máxima de que no interior de cada estado de direito coexiste um estado de polícia. Portanto, o quantum democrático de um estado de direito deve ser medido, necessariamente, pela sua capacidade de contenção e retração do estado de polícia (ZAFFARONI et al, 2011, p.41).

No dia 23/3/21, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, concedeu integralmente a ordem nos autos do HC 164.493 - valendo-se dos (estarrecedores) diálogos contidos na Operação Spoofing -, reconhecendo a suspeição do ex-magistrado Sergio Moro. Mas, o que significou essa decisão? Quais são as suas implicações?

Basicamente, a decisão proferida pelo STF reconheceu o óbvio: toda e qualquer pessoa possui o direito de ser julgado por um juiz imparcial (art. 8º, n. 1, do Pacto de São José da Costa Rica), sendo nulos os atos praticados por um magistrado suspeito (art. 564, I, do CPP). Conforme ensinam Casara e Melchior, a

Imparcialidade é sinônimo de alheabilidade, ou seja, a Agência Judicial não pode ter interesse pessoal em relação às partes, nem retirar proveito do processo. Juiz imparcial é aquele que não tem interesse, próprio ou de pessoa que lhe seja próxima, no julgamento. (2013, p. 142).

Assim, é absolutamente incompatível com o sistema processual acusatório que qualquer julgador tome parte na persecução penal - de forma que configura causa de suspeição, p.ex., o ato de aconselhar partes quanto ao melhor momento de se realizar um ato (art. 254, I, CPP) -, ou que se verifique interesse do magistrado no deslinde da causa - no caso de Moro, restou evidente a instrumentalização da Operação Lava Jato como um todo e, mais especificamente do “Caso Lula”, para fins políticos.

Esse importante ato decisório simplesmente rememora que “a função do juiz é atuar como garantidor da eficácia do sistema de direitos e garantias fundamentais do acusado no processo penal” (LOPES JR., 2020, p. 70) e que “o que necessita ser legitimado e justificado é o poder de punir, é a intervenção estatal e não a liberdade individual” (idem, 2015, p. 31).

E mais, o confronto entre os votos vencedores e os vencidos deixou claro o confronto entre o “estado de direito” e o “estado de polícia”. De um lado, aqueles que, observando estritamente o texto constitucional, puseram freios ao “Tribunal de Exceção de Curitiba”1; do outro, aqueles que se preocupavam em proteger uma operação, como se o “combate à corrupção”, por mais relevante que seja, justificasse todo e qualquer arbítrio.

No caso do Min. Edson Fachin, ao reconhecer a violação ao Princípio do Juiz Natural (o que, de fato, ocorreu) e julgar prejudicada a análise da suspeição de Sergio Moro, fez uma opção meramente política: proteger ao máximo a Operação Lava-Jato, poupando o ex-ministro da Justiça e os atos por ele então praticados.

Quanto ao voto proferido pelo Min. Kassio Nunes, um dos aspectos que mais chamaram atenção foi a subversão do garantismo penal com o intuito de preservar a imagem da operação. Ao afirmar que, à luz da teoria formulada por Luigi Ferrajoli, não seria possível admitir a utilização de provas obtidas ilicitamente para se defender, o Ministro equivoca-se por completo. Em primeiro lugar, em um processo penal constitucional (garantista), acusatório, democrático, quando acirrado o conflito entre o interesse estatal e a liberdade individual do acusado, deve prevalecer, invariavelmente, a última. Nesse sentido, afirma Aury Lopes Jr. (op. cit., p. 441) que:

[...] a prova ilícita poderia ser admitida e valorada apenas quando se revelasse a favor do réu. Trata-se de proporcionalidade pro reo, em que a ponderação entre o direito de liberdade de um inocente prevalece sobre um eventual direito sacrificado na obtenção da prova (dessa inocência).

Sacrificar direitos e garantias individuais em prol do interesse estatal - no caso, proteger uma Operação e um ex-magistrado que, em tese, personificam o “combate à corrupção” - é incompatível com qualquer Estado que se proclame democrático. É condizente com um sistema inquisitorial, marca característica de um Estado policialesco e autoritário.

É aceitável que se goste ou não de Lula, mas o ato decisório ultrapassa a figura do ex-presidente. A 2ª Turma do STF reconheceu a parcialidade de um juiz em um dos mais notórios megaprocessos da história brasileira, mas não será capaz de impedir a normalização da exceção, uma vez que na justiça criminal a regra é a violação da forma processual e dos direitos e garantias fundamentais. A inversão constitucional é a regra no Brasil, onde o grande encarceramento cede lugar atualmente ao grande sepultamento.

Embora o sistema acusatório seja somente uma ilusão (Cf. BOLDT, 2018), ao reconhecer a suspeição de Sergio Moro, o Supremo Tribunal Federal afirmou o limite do insuportável, do inaceitável, do intolerável: que sob o pretexto de punir alguém, se admita o sacrifício da democracia.

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1 Expressão utilizada pelo Ministro Gilmar Mendes, quando inaugurada a divergência.

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AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. São Paulo: Boitempo, 2011.

Meios sem fim: notas sobre a política. Belo Horizonte: Autêntica, 2017.

BOLDT, Raphael. Processo penal e catástrofe: entre as ilusões da razão punitiva e as imagens utópicas abolicionistas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.

CASARA, R.R.R.; MELCHIOR, A.P. Teoria do Processo Penal Brasileiro. Vol. 01. 1. ed. Rio de Janeiro: LumenJuris. 2013.

JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva. 2020.

Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva. 2015.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl et al. Direito penal brasileiro: primeiro volume - teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro, Revan. 2011.