Sustentamos que os acordos já firmados precisam ser preservados, pois efetivados à luz de uma linha até então adotada pelo STF de admitir acordo sobre penas e regimes fora dos estritos limites do Código Penal e da LEP. Mas, ao mesmo tempo, entendemos que existiram excessos negociais que agora a decisão do ministro Lewandowski parece querer trazer de volta para o eixo da legalidade.

A delação premiada é, indiscutivelmente, um instituto importante, de grande utilidade como meio de obtenção de provas e cuja tendência é irreversível. Inobstante, é preciso compreender que criticar a “delação à brasileira” não significa, obviamente, pactuar com a mediocridade, como pensam alguns reducionistas de plantão. Todo o oposto: se querem salvar a delação das práticas abusivas, é preciso retomar o eixo da legalidade.

Nessa perspectiva se situa a importante decisão do ministro Lewandowski, com a qual estamos inteiramente de acordo.

Após quatro anos de vigência da Lei 12.850/2013, é preciso fazer uma avaliação da sua eficácia, impacto e, principalmente, das distorções práticas. A primeira conclusão é que a lei sofre de uma insuficiência normativa manifesta, por ser porosa e genérica, abrindo perigosos espaços impróprios para a discricionariedade negocial do ministério público (com a conivência do juiz que homologa).

Infelizmente, o STF acabou avalizando, até agora, evidentes excessos negociais por parte do Ministério Público, dando sinal verde também para que se avolumem os acordos ilegais em primeiro grau, até porque aqui existe o pacto da mediocridade/conveniência: faz-se um acordo com cláusulas ilegais, mas ninguém recorre. O MPF não recorre porque não tem interesse algum em ser controlado; a defesa não recorre porque ou está diante de uma ilegalidade conveniente ou porque proibida (mais uma cláusula ilegal recorrente: proibição de utilização de recurso defensivo contra o acordo); e o juiz assume uma postura burocrática homologando e não discutindo nada.

A decisão do ministro Lewandowski foi no ponto nevrálgico da questão: nenhum acordo entre as partes está acima da lei (ou das leis penais, processuais penais, de execução penal e, obviamente, a Constituição).

Inicia o ministro explicando o básico: nosso sistema, de matriz romano-germânica não comporta e não recepciona esse poder negocial e esse super-Ministério Público do modelo anglo-saxão. Nosso modelo não recepciona essa ampla discricionariedade por parte do órgão acusador. São duas culturas legais diversas. Isso é mais um recado para os que falam de Direito Comparado sem saber os limites metodológicos para se fazer esse diálogo entre fontes diversas. A moda agora é essa: quando convém, chama o modelo americano, quando não convém, luta pela matriz inquisitória, de busca da verdade real do modelo romano-germânico. Segue ao gosto do acusador…

Mas segue o ministro Lewandowski: não é licito as partes contratantes substituírem o Poder Judiciário, fixando penas de forma antecipada. Também não pode o MPF substituir o Poder Judiciário e antecipadamente prever o perdão de crimes do colaborador.

O que a lei permite é que o juiz fixe a pena e conceda o perdão pedido no acordo ou não. Ou, ainda, reduzir a pena em até 2/3 ou substitui-la.

Simples: esse é o limite da lei. O resto é invencionice do MPF e do juiz que homologa esse tipo de acordo, absolutamente ilegal.

Quanto ao regime de cumprimento da pena: de onde saíram esses regimes semiaberto diferenciado, aberto diferenciado, que constam em tantos acordos feitos em Curitiba? São diferenciados do que está na lei! São ilegais, mais uma invencionice sem base legal.

E foi isso que o ministro Lewandowski afirmou: “O mesmo se diga em relação ao regime de cumprimento da pena, o qual deve ser estabelecido pelo magistrado competente, nos termos do art. 33 e seguintes do CP, como também no art. 387 do CPP, os quais configuram normas de caráter cogente, que não admitem estipulação em contrário por obra da vontade das partes do acordo de colaboração”. Perfeito. Ou “bingo”, como diria Lenio Streck.

O óbvio precisa ser dito (e felizmente o foi): é absolutamente ilegal o MPF (com a conivência do juiz homologador) criar regimes de cumprimento da pena que não estão previstos em lei. Sem falar nos regimes “híbridos”, “sincréticos”… Nesse acordo da PET 7.265, foi estabelecido o regime fechado, mas permitido recolhimento domiciliar noturno, a prestação de serviços a comunidade e até autorização para viagens internacionais. Ora, mas o regime é fechado, e todos sabemos que essas previsões são absolutamente incompatíveis com o regime fechado.

E por isso segue o ministro Lewandowski: “Validar tal aspecto do acordo corresponderia a permitir ao Ministério Público atuar como legislador” (bingo II). E prossegue explicando que isso seria permitir que o órgão acusador pudesse estabelecer, antecipadamente, ao acusado, sanções criminais não previstas em nosso ordenamento jurídico, ademais de caráter híbrido.

Um acordo jamais poderia sobrepor-se ao que estabelecem a Constituição da República e as leis do país, adverte Lewandowski — falando o óbvio, mas até o óbvio precisa ser dito nesse terreno —, cuja interpretação e aplicação, convém lembrar, configura atribuição privativa dos magistrados, integrantes do Judiciário, órgão que, ao lado do Executivo e do Legislativo, é um dos Poderes do Estado. Também a questão dos valores e da multa: incumbe ao MPF sugerir valores, mas compete ao juiz definir no final, na sentença. Não no acordo fixado antes mesmo de ter processo.

Enfim, a decisão do ministro Lewandowski é um manifesto pela legalidade, um puxão de orelhas na “delação à brasileira”, à margem da lei, à la carte, como eles querem, para quem eles querem e do jeito que eles querem…

E isso nos conduz a uma reflexão importante? Como fica o princípio da legalidade?

Os juristas portugueses J.J. Gomes Canotilho e Nuno Brandão[1], analisando um pedido de cooperação feito pela Justiça brasileira à Portugal, em que se debruçaram sobre dois conhecidos acordos de delação premiada (Paulo Roberto Costa e Alberto Youssef), também fizeram esse questionamento. E chegaram a uma reflexão perturbadora: que os compromissos (acordos de delação) “padecem de tantas e tão ostensivas ilegalidades e inconstitucionalidades que de forma alguma pode admitir-se o uso e a valoração de meios de prova através deles conseguidos”.

E prosseguem: “é terminantemente proibida a promessa e/ou a concessão de vantagens desprovidas de expressa base legal” (como os regimes de cumprimento acima mencionados etc.), ressaltaram os professores. Assim, eles declararam que não é possível reduzir uma pena em mais de dois terços ou conceder perdão judicial a um crime não mencionado pela lei das organizações criminosas, pois “em tais casos, o juiz substituir-se-ia ao legislador numa tão gritante quanto constitucionalmente intolerável violação de princípios fundamentais do (e para o) estado de direito como são os da separação de poderes, da legalidade criminal, da reserva de lei e da igualdade na aplicação da lei”.

É preciso refletir sobre isso se queremos salvar o instituto da delação premiada, a legalidade e a democracia.

Punir é necessário, mas não a qualquer custo. Não violando a legalidade e a Constituição.

O MPF pode muito, mas não pode tudo. As partes podem fazer acordos, mas nos limites da lei. É disso que se trata[2].

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P.S. Um abraço a todos que são metidos em processo penal no Dia da Justiça.

[1] “Colaboração premiada e auxilio judiciário em matéria penal: a ordem pública como obstáculo à cooperação com a operação Lava Jato.” In: Revista de Legislação e Jurisprudência. Ano 146, n. 4000, setembro/outubro de 2016, p. 24-25. [2] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Para entender a delação premiada pela Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório Modara, 2018.