Artigo no Conjur

O mantra entoado da Súmula 231 do STJ Aline Cassia Bozza em monografia de conclusão do curso de Direito na UFSC demonstrou ser a Súmula 231 baseada em mantras entoados no ambiente forense sem fundamento legal. Isso mesmo: a decisão do STJ é ilegal e baseada em compreensões atávicas, despojadas de fundamentação legal e prenhe de erros teóricos alarmantes, especialmente vindo de ministros que deveriam harmonizar o Direito em vigor. A leitura do trabalho pode se dar a partir da página 40 (clique aqui para ler), em que Aline Bozza demonstra o erro crasso da argumentação vitoriosa no julgamento do REsp 7.287/PR (1991): “As doutrinas citadas nesse julgado se limitaram a afirmar que as circunstâncias atenuantes não podem incidir quando a pena base encontra-se no mínimo legal. Desta forma, não houve sequer alguma explicação jurídica que justificasse a ocorrência de tal afirmação. Em um ordenamento como é o brasileiro, pautado no princípio da legalidade, tal afirmação feita da maneira como foi, só seria possível se houvesse lei expressamente determinado essa imposição. Entretanto, não é isso que ocorre, pois em nenhum lugar da legislação penal, ou constitucional é declarado, mesmo que implicitamente, que na segunda fase de aplicação da pena as circunstâncias atenuantes, que são de aplicação obrigatória como se lê claramente no art. 65, não poderão incidir quando pena base (essa sim deverá estar entre os limites máximos e mínimos previstos conforme art. 59 do Código Penal) foi fixada no mínimo previsto. Os julgados trazidos ao acórdão pregaram a ideia de que “ao contrário das causas de redução de pena, as atenuantes não podem diminuir a pena abaixo do mínimo”. Por quê? Bem, não se explicou porquê.”

E depois o mantra de que não se pode reduzir a pena na segunda fase virou senso comum e se indagados, sinceramente, muitos não sabem explicar, com fundamento legal, salvo a Súmula (que não é Lei), a posição. Seria causa de vergonha? Arremata Aline Bozza: “Como dito anteriormente, não existe no ordenamento qualquer proibição para a incidência da atenuante quando a pena encontra-se no mínimo. Aliás, desrespeita-se tal ordenamento que prescreve que as atenuantes são de aplicação obrigatória.” Cezar Bitencourt está correto ao afirmar que não reduzir a pena na segunda fase “é uma farsa, para não dizer fraude, que viola o princípio da reserva legal.”i Mas virou mantra do processo penal, lugar comum, como já se deu no crime permanente de drogas (clique aqui para ler).

Falar por último pode ajudar, quando deixam O interrogatório como meio de defesa deve ser o último ato da instrução, afinal de contas o acusado somente pode se defender das acusações e da prova produzida; não antes. O interrogatório como primeiro ato, conforme o procedimento anterior, impedia o exercício pleno da defesa. Como o acusado pode ser manifestar sobre o conteúdo dos depoimentos das testemunhas que ainda não se realizaram? Por isso, o interrogatório somente pode acontecer ao final.

Na Lei de Drogas acontece interessante fenômeno. O mesmo juiz que aplica o Procedimento Ordinário que por expressa disposição (artigo 394 e parágrafos, especialmente 4º e 5º) determina seja usado de maneira universal, tanto nos procedimentos do CPP como Especiais, quando preside uma instrução na Lei de Drogas, imprime compreensão alienada e espantosa, dado que não entendendo o lugar e a função do interrogatório, simplesmente inicia a instrução pelo interrogatório, dizendo, não raro, ser legislação especial e expressamente previsto no art. 57 da Lei 11.343/06. A defesa tenta explicar e muitas vezes não consegue. Daí como se trata de um jogo processual, no exercício de tática lícita, cabe ao defensor valer-se das regras do jogo. Como assim? Se o magistrado determinar que seja interrogado primeiro, deve permanecer em silêncio e depois de produzida a prova requerer, por seu defensor, a aplicação do artigo 196 do CPP (A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.) O requerimento que não é ilícito, teria o condão de fazer valer a plenitude da defesa e caso indeferido pode significar expressivo cerceamento de defesa. Afinal, tenho sustentado o processo como jogo (A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal).

E quando não se ajuda? O acusado não precisa produzir prova contra si mesmo e o silêncio no interrogatório, total ou parcial, constitui-se como exercício de direito, com os riscos daí advindos. E quando se trata de narrar versões no processo penal, algumas vezes, o acusado quer “dourar a pílula”, ou seja, incrementar a versão para que ela fique mais crível.

Há o caso do acusado por tráfico que, flagrado com um quilo de maconha no veículo, contou ter ouvido um estouro vindo do capô, enquanto trafegava nas imediações do fórum. Ao parar, constatou que se tratava de um tijolo de maconha. Preocupado, disse ele, que uma criança ou animal consumisse a droga, decidiu juntá-la do asfalto e entrega-la às autoridades. Teve o azar de ser parado por uma blitz da polícia no caminho para a delegacia. Ao final nem ele conteve o riso. Indagado, por fim, de onde teria caído a droga, já sem chances, disse ter vindo de um avião ou disco voador…

Em outro caso, encontrada droga em sua residência, afirmou que seu cachorro, não sabe de onde, teria trazido o tijolo de maconha para sua residência e como não sabia o que fazer com a droga, pegou a faca, cortou em pequenos pedaços e colocou, em papel laminado, na geladeira. Teria feito isso para evitar o cheiro. A criatividade das versões é grande, mas mesmo que possa ter um fundo de verdade, não são críveis. Daí que as versões precisam ser minimamente acreditáveis. Do contrário, o silêncio é redução de danos.

Muitas vezes o acusado superestima a probabilidade de sucesso, crendo-se antecipadamente em versões ilusórias. O efeito do excesso de confiança é muito perigoso especialmente porque acreditam, do seu lugar de fora do meio processual penal, nas suas versões. Caberia ao defensor apresentar os prós e contras dessas histórias, não para manipular seu conteúdo, mas para informar o acusado das consequências de versões mirabolantes.

Lembro, por fim, o caso do sujeito que foi preso e ao ser posto em liberdade deveria comprovar a residência na primeira apresentação periódica (CPP, art. 319). Como não tinha contas (luz, água, telefone etc.) bateu uma foto da placa da rua e outra sua, na frente da casa, segurando um jornal (para atestar a data). A criatividade fez com que, sem conter o riso, pudesse validar o “comprovante de residência” juntado aos autos. Talvez tenha tido sorte.

A criatividade não possui limites e no jogo processual ela deve ser usada com critério para se evitar a aplicação apontada por Lenio Streck de que “o réu não se ajuda.”

i BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 772

Referências

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• Alexandre Morais da Rosa está entre os autores desse artigo