Artigo no Conjur

– 1. Escopo. O texto sustenta que o “print screen” é insuficiente à demonstração da materialidade dos crimes praticados pelo meio digital/eletrônico (definição e tratamento).

– 3. Definição de “e-evidence”. A definição de “e-evidence” orienta-se pela: (a) relevância (meio de prova adequado ao fim que se destina); (b) confiabilidade (equivalência entre o verificado e o representado); e, (c) suficiência (deve congregar os elementos necessários de superação aos testes de verificação).

– 4. Tratamento da “e-evidence”. Já o Tratamento da “e-evidência” deve ser realizado por cópia (aquisição) e autorizar as seguintes condições: (a) auditabilidade (conformidade da metodologia e dos procedimentos); (b) repetibilidade (os resultados obtidos, nas mesmas condições, devem ser os mesmos); (c) reprodutibilidade (equivalência de resultados por meio de instrumentos diversos); e, (d) justificabilidade (justificação da escolha e realização dos procedimentos e métodos de obtenção e tratamento).

– 5. Cadeia de Custódia. Considerando as características dos dados alvo da prova (volatilidade e fragilidade), a evidência digital pode ser alterada, editada, manipulada ou destruída de modo doloso ou culposo, tanto pelos agentes processuais, como pelos peritos. A “e-evidência” constitui-se pelos formatos físico e lógico. Desde o rastreio e a obtenção, até o descarte, todo o percurso e tratamento deve ocorrer com a “identificação” dos dispositivos (externa, via dispositivo de armazenamento e, se possível e viável, a interna: os dados), evitando-se sobreposições. Os cuidados com a Cadeia de Custódia Digital (controle de obtenção, movimento e acesso aos dados, com a identificação, histórico de acesso, por tempo, local e motivação, além de eventuais alterações) se potencializam, porque é dever de todos os agentes que participam da obtenção ou tratamento da evidência digital, além de conhecimentos mínimos (p.ex. o programa MD5Summer verifica a integridade dos arquivos transmitidos pela web), a respectiva documentação das condições matérias do rastreamento, identificação, fixação, aquisição (cópia integral e documentada da evidência, observando-se a conformidade: função de Hash), preservação (manutenção do original da evidência intacto), análise, intercorrências, armazenamento e descarte. Os “dados” se distinguem entre “voláteis” (p.ex. memória RAM etc.) ou “não voláteis” p.ex. HD, cards de memória etc.). Os voláteis podem se perder mais facilmente, motivo pelo qual o modo como eventual Busca e Apreensão é realizada pode destruir ou comprometer o conteúdo.

– 6. Materialidade nos crimes que deixam vestígios. A materialidade é indispensável nos crimes que deixam vestígios (CPP, artigo 158), os praticados por meio digital/eletrônico exigem a observância das normas técnicas de existência, de validade e de eficácia. A prova digital (e-evidence) depende da aquisição válida dos dados e não somente da imagem (da aparência visível). Eis um dos desafios atuais do regime probatório digital.

– 7. Aquisição de Dados. A aquisição e/ou extração de dados do ambiente digital, especificamente da internet ou de aplicativos de mensageria, deve observar os requisitos de Existência, Validade e Eficácia (Teste EVE). A aplicação analógica do artigo 411, II, do CPC (Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando: […] II – a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei.) autoriza a invocação das regras técnicas (ABNT-ISO) como parâmetro de verificação da autenticidade.

– 8. Regras Técnicas. As Regras Técnicas (Norma ABNT ISO/IEC 27.037:201) são de observância obrigatória. A Organização Internacional de Padronização (ISO) editou a Norma ABNT NBR ISO/ IEC 27037:2013, estabelecendo os critérios de tratamento das evidências digitais, isto é, os requisitos de existência e de validade à preservação da integridade, da autenticidade, da auditabilidade e da cadeia de custódia relativas à evidência digital.

– 9. “Print Screen”. Em consequência, o mero “print screen” é insuficiente à demonstração da materialidade, por violação da metodologia necessária à existência e à validade do suporte material, por violação dos elementos de “definição” e de “tratamento”. É que os documentos nativos do ambiente digital demandam aquisição adequada dos dados, em geral por “imagem” (no conceito técnico e não do “print screen”, por evidente). Logo, não preenche os atributos de Definição e de Tratamento.

– 10. CPC e CPP. Se no Processo Civil, em que os direitos, em geral, são “disponíveis” os “prints” impugnados são considerados “irrelevantes” e “inválidos”, com maior rigor no Processo Penal, em que os direitos são indisponíveis.

– 11. Manipulação. O “print screen” pode ser manipulado amplamente. Os dados podem ser “montados” por meio de aplicativos disponíveis nas lojas dos smartphone (google play e apple store), “espoliados” (degradação por incidência de calor, umidade, campos magnéticos e/ou elétricos, quedas etc.) ou “adulterados” (violada a integridade, mesmidade e auditabilidade), por aspectos inerentes à diligência de aquisição ou pela interferência de agentes externos. Por isso que agentes profissionais, assim que o dispositivo é apreendido, promovem o desligamento ou a colocação em modo avião (evitam a adulteração por administradores ou agentes externos). As operações policiais seguem o procedimento de imediata colocação e “modo avião”. Por ser amplamente “manipulável”, o “print screen” (conjunto de pixels), ao contrário do Processo Civil, em que a não contestação do réu, consolida a autenticidade, no domínio do Processo Penal a “materialidade” exige a aquisição adequada, até porque a confissão é insuficiente.

– 12. Ônus da Prova. Se o ônus probatório é da acusação, o Estado ou o querelante devem adquirir validamente os dados, motivo pelo qual a não-conformidade significa a ausência de materialidade, pouco importando se a defesa deixa de impugnar o “print screen” ou mesmo confessa o envio da mensagem porque a confissão é inválida para o fim de comprovação da materialidade. A exigência é do regime probatório do Processo Penal (CPP, artigo 158; artigo 564, III, “b”). Em consequência, eventual confissão não supre a ausência de aquisição válida da prova.

– 13. Ata Notarial. A produção de Ata Notarial, para fins de validade, depende do preenchimento dos requisitos legais quanto à metodologia aplicável à extração dos dados. O instrumento público, por si, é insuficiente, porque será necessária a determinação dos indicadores capazes de atribuir integridade, autenticidade, auditabilidade, além de observar a cadeia de custódia. O conteúdo deve ser extraído da web e não de eventual print apresentado pelo requerente ou a narrativa do que é visualizado pelo notário. Em consequência, se os dados não forem adquiridos, a transcrição e/ou a narrativa, para fins penais, também serão insuficientes à configuração da materialidade.

– 14. Extração válida. A validade está vinculada à garantia de integridade do modo como se capturam os dados de tráfego, de vestígios e dados digitais (inclusive conversas de Whatsapp, Telegram, Facebook, Instagram, sítios online etc.), em atenção à cadeia de custódia. Estão disponíveis no mercado diversos produtos capazes de, com rapidez, eficiência e validade jurídica, promover a extração e documentação de conteúdo da web (Verificat, PACWeb, por exemplo, são bem funcionais).

– 15. Um Julgado. No julgamento da Apelação Criminal 5004504-77.2020.8.24.0079, em que fui relator, junto à 3ª Turma Recursal do TJ-SC, decidimos:

“CRIME DE AMEAÇA (ART. 147, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO NA ORIGEM. PLEITO DEFENSIVO PELA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PROMESSA DE CAUSAR MAL INJUSTO E GRAVE SUPOSTAMENTE PERPETRADA POR MEIO DE APLICATIVO DE MENSAGERIA (WHATSAPP). PROVA MATERIAL LIMITADA À JUNTADA DE CAPTURA DE TELA FORNECIDA PELA VÍTIMA. INSUFICIÊNCIA. VIOLAÇÃO DA METODOLOGIA DE AQUISIÇÃO VÁLIDA DA MATERIALIDADE NOS CRIMES QUE DEIXAM VESTÍGIOS (CPP, ART. 158). REGRAS DE DEFINIÇÃO E TRATAMENTO INOBSERVADAS. O ”PRINT SCREEN“ É INSUFICIENTE À MATERIALIDADE NECESSÁRIA À EXISTÊNCIA E À VALIDADE DA PROVA DIGITAL NO ÂMBITO CRIMINAL. REGISTRO QUE NÃO PERMITE NEM SEQUER A IDENTIFICAÇÃO DO INTERLOCUTOR. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ART. 386, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO”.

– 16. Em conclusão. A apuração de condutas criminais que se valem do ambiente digital (próprias ou impróprias) exige comprovação adequada por meio da observância de regras, metodologias e procedimentos técnicos. Os prints extraídos de endereços da web ou de smartphones (Whatsapp, por exemplo), são qualificados como “imagem”, submetido à demonstração do modo de obtenção e/ou produção. A maleabilidade e a vulnerabilidade dos dados digitais, principalmente pela ampla possibilidade de criação de diálogos falsos (fakes), por meio de aplicativos disponíveis na rede, reafirma a necessidade de observância da Cadeia de Custódia Digital. Diferentemente do regime do Processo Civil, em que a não impugnação pela parte adversa consolida a validade, no Processo Penal o ônus da prova é da acusação, motivo pelo qual a demonstração da existência, validade e eficácia é atribuída a quem acusa. O print, por si, sem a demonstração da regularidade (metadados, integridade, código Hash, quem, como, onde, atendidas as regras de identificação e coleta), não produz nenhum efeito probatório. Em geral, será preciso a análise do dispositivo, se possível de todos os interlocutores, dada a possibilidade de manipulação. Por consequência, se os dados não foram adquiridos, o “print screen” é insuficiente à demonstração da “existência” da materialidade, motivo pelo qual a ação penal não pode ser admitida e, caso tenha sido, o acusado deve ser absolvido, nos termos do artigo 386, II, do CPP.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Alexandre Morais da Rosa está entre os autores desse artigo