Artigo no Conjur

Em recente artigo publicado na coluna “Senso Incomum”, nesta ConJur, Lenio Streck menciona entrevista — a respeito da possibilidade de execução provisória da pena — na qual o ministro do STF Luís Roberto Barroso declara que, se o Supremo não corresponder aos sentimentos da sociedade, vai acabar por perder a sua legitimidade[1]. Há um ano, aproximadamente, o juiz federal Marcelo Bretas publicou, via Twitter, que o Poder Judiciário deve, sim, ouvir a voz das ruas[2].

Deve, mesmo, o juiz ouvir a voz das ruas? Estaria legitimado democraticamente a corresponder aos anseios da sociedade? Quem seria A voz das ruas? Interessante notar (palavras não estão aí por acaso) que se fala em voz das ruas. Em UMA voz. Em A voz! Por que não em vozes? Teríamos uma voz uníssona? Um único brado, neste país tão pleno de diversidade e regulado constitucionalmente pela pluralidade? E, se há uma voz apenas, a partir de onde a ouviríamos? Seria essa voz a que vocifera palavras de ordem nas manifestações mostradas pela mídia? Ou seria a voz das panelas? Poderia ser a voz persistente dos movimentos sociais? Ou, quem sabe, a voz dos representantes do povo? E a voz dos que não tem voz? Onde fica?

Bem, essa é apenas uma primeira provocação, longe de ser a mais relevante. Pois, ainda que pudéssemos perscrutar essa voz — o que somente admitimos metaforicamente, porque, por óbvio, isso não é factível —, ela não seria suficiente para fazer sucumbir garantias fundamentais. É exatamente aqui onde reside a maior preocupação deste breve texto.

Quero me ater, especificamente, à importante questão da (im)possibilidade de execução provisória de sentença penal condenatória (isto é, antes do trânsito em julgado), não apenas porque está em vias de ser debatida pelo STF, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade, mas, sobretudo, porque envolve um princípio constitucional dos mais caros à civilidade, aquele que está nas entranhas das lutas iluministas e liberais por um modelo de processo penal racional: a presunção de inocência!

Sigamos, pois, com a inquietação: quem o juiz deve ouvir?

Há uma sensível e necessária diferença entre um Estado meramente legal e um Estado Democrático de Direito. No primeiro, a lei pode ter qualquer conteúdo, pode dizer qualquer coisa, sem nenhuma garantia da realização de direitos. A lei pode, portanto, ser injusta. Lei e justiça não precisam caminhar juntas. O AI-5 (fabricado pela ditadura militar), apenas para citar um exemplo, foi uma ordem normativa legal.

De outra banda, num Estado Democrático de Direito, fruto de uma Constituição rígida, a legalidade não pode ter qualquer conteúdo. Um Estado Constitucional é caracterizado pela existência de limites e vínculos, dados, exatamente, pela normatividade dos direitos fundamentais. Ou seja: uma lei somente será válida se seu conteúdo estiver conforme os parâmetros constitucionais que, a essa altura, implicam bem mais do que aspectos meramente formais.

A Constituição de 1988 — no rumo dos pactos internacionais que limitaram a barbárie no segundo pós-guerra — positivou direitos fundamentais, antes somente pensados como uma espécie de moralidade metafísica. Dignidade humana, por exemplo, hoje é norma posta; consta do artigo 1º da CF como um fundamento da República. Portanto, se a Constituição é o instrumento normativa mais importante do Estado brasileiro (e parece que, ao menos quanto a isso, ainda se tem alguma paz) e se ela própria incorporou valores — como dignidade, liberdade, igualdade —, é evidente que nenhuma lei — por mais legítima que seja, sob o aspecto formal — será válida se não observar esses limites materiais impostos pelos direitos fundamentais. Há, portanto, leis injustas. Práticas jurídicas injustas. Não apenas injustas porque violam uma certa ideia metafísica de justiça, mas porque afrontam claramente o texto constitucional[3]!

Nesse perfil de Estado Constitucional importa compreender o sentido de democracia. Sem pretender entrar em aspectos mais profundos da estrutura desse conceito para a teoria política — até mesmo pelo espaço reduzido deste artigo —, cumpre estabelecer uma delicada distinção entre a dimensão formal ou política da democracia e uma outra, material ou substancial.

Segundo Ferrajoli, num regime democrático, há que se definir regras para o exercício do poder. Essas regras tanto dizem com as formas das decisões (sobre quem pode decidir e como deve fazê-lo), bem como sobre o conteúdo delas (sobre o que se deve e o que não se deve decidir)[4]. Quando, num sistema como o nosso, a maioria do povo elege seus representantes nos Poderes Executivo e Legislativo, por exemplo, está-se diante do cumprimento de uma regra do jogo da democracia política (formal) em que prevalece a voz da maioria. Eis uma dimensão importante (imprescindível, inclusive) do regime democrático, mas, nem por isso, suficiente (convenhamos que, se a regra de maioria fosse suficiente a caracterizar uma democracia, o nazismo teria sido um regime democrático!).

Há coisas sobre as quais a maioria não pode decidir! Há coisas sobre as quais o Estado não pode deixar de decidir, ainda que a maioria não deseje que sobre elas se delibere! Há coisas, enfim, chamadas direitos fundamentais, que representam — por mais paradoxal que pareça — a limitação democrática da própria democracia. Aqui reside o aspecto substancial tão caro à democracia e à questão posta neste texto como problema.

Nenhuma maioria pode decidir sobre o rompimento dos limites impostos pelos direitos fundamentais (esfera do não decidível)[5]. A dimensão substancial da democracia significa, portanto, tutela dos direitos fundamentais de todo e qualquer um, ainda que não integre eventual maioria. Isso implica reconhecer que, num Estado Constitucional, há de haver limites para todos os lados, inclusive e sobretudo para o lado da maioria.

Nesse desenho, o Poder Judiciário se destaca exatamente como o garantidor contramajoritário, a fim de salvaguardar o núcleo rígido dos direitos fundamentais. E, aqui, cabe a pergunta: onde residiria o caráter democrático do Poder Judiciário? Se não elegemos nossos juízes por meio do sufrágio, o que dá a eles a legitimidade para decidir sobre nossos direitos? Diferentemente de um deputado, governador ou presidente da República (legitimados pelo voto da maioria), o juiz é obrigado a fundamentar suas decisões (CF, artigo 93, IX), demonstrando, argumentativamente e com base nas leis e na Constituição, os motivos de seus posicionamentos. Aí reside o caráter democrático do Poder Judiciário: na fundamentação das decisões, demonstrando o juiz que agiu com base nas leis, no Direito e, principalmente, nos princípios constitucionais. Sem isso, não há decisão judicial válida.

Ao inverso dos membros do Executivo e do Legislativo, a quem é tolerado ouvir a voz das ruas, posto que são eleitos por uma maioria, os membros do Poder Judiciário não estão ali por conta de voto. De consequência, a maioria não é sua credora e, tampouco, devem a ela qualquer rendição! Todo o contrário! Aos juízes incumbe — como dever de ofício — ouvir a Constituição, e não a maioria! Se — apenas por força de exemplo — um juiz tem em suas mãos um caso a julgar, em cujo processo não encontra provas suficientes para condenar, deve absolver o réu, ainda que — à porta de seu gabinete — haja uma multidão alvoroçada, com faixas hasteadas, gritando: “Condena! Condena!”. Ao juiz não é dado ir com a turba, não é facultado ceder a pressões. Do juiz democrático se espera reverência e subjugo somente à Constituição e ao Direito!

Mas como ouvir a Constituição? Agora, vou com Gadamer, quando adverte que, antes de falar algo sobre o texto, deixe que o texto lhe diga algo[6].

Entre nós, Streck, de há muito, já chama atenção para essa necessidade[7]. Um texto, muito embora não prenda o sentido das palavras — até porque quem atribui sentido é o intérprete — também não é — ele mesmo, o texto — um nada! Não há, portanto, um grau zero de sentido. O texto já delineia, prelineia o sentido, sobretudo por meio dos limites semânticos que dispõe e da tradição que carrega. Disso se conclui que o intérprete não pode atribuir ao texto o sentido que pretender; não estão eles expostos numa prateleira à livre disposição e escolha. Há limites para a atribuição de sentidos! Limites democráticos, diga-se. Não se pode, por exemplo, afirmar que a Constituição de 1988 admite a tortura, não somente porque ela diz exatamente o inverso, como pela tradição liberal que esse texto sustenta, dando conta de que uma atribuição de sentidos assim seria absolutamente errada[8]!

Ouvir o texto da Constituição significa, pois, implicar-se com ele. Esse texto tem muito a dizer! Tem a dizer sobre seu momento histórico (redemocratização do país, depois de 20 anos de uma ditadura militar). Tem a dizer sobre suas características jurídico-políticas (o projeto de implementação de um Estado Democrático de Direito). Tem a dizer sobre o pacto com a dignidade humana, as liberdades e os direitos fundamentais. Tem a dizer, por fim, sobre suas expectativas (como a de construir uma sociedade livre, justa e solidária — artigo 3º, I).

Quem ouve a Constituição sabe que há um sério risco em ouvir a maioria, a voz das ruas, ou o que se queira dizer com o termo sociedade. É possível, quem sabe um dia, que a voz das ruas harmonize com a voz do texto constitucional. Mas o momento atual não é de harmonia. A voz das ruas (que parece já ter virado um sujeito, com vida própria) está, inclusive, querendo colocar a suprema corte do país contra a parede! Intimidá-la! Sabe-se que o STF tem em mãos uma decisão que, embora simples, tornou-se complexa por causa da voz das ruas. Em maioria apertada, a corte constitucional do país decidiu, no exercício do controle difuso (julgamento de um HC), que a execução provisória da sentença penal condenatória não viola o princípio da presunção de inocência. O Supremo errou! Errou porque ouviu a voz das ruas em vez de ouvir o texto da Constituição!

Como já questionei, em artigo anterior[9], qual a parte do ninguém será considerado culpado senão após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória não está clara? Se sabemos o que significa trânsito em julgado e o que significa considerar alguém culpado, não parece restar a menor dúvida de que o Supremo errou! Aqui, além da tradição liberal do princípio da presunção de inocência, há o aspecto semântico inafastável do dispositivo constitucional em questão. O texto fala! E fala muito! Constrange o sentido! Afinal, não se pode, impunemente, chamar gato de cachorro ou mesa de cadeira, fazendo-se um malabarismo retórico surreal para dizer que algo é exatamente aquilo que ele jamais foi! Trânsito em julgado é trânsito em julgado, e não qualquer outra coisa, por mais que usemos uma linguagem sofisticada ou invoquemos a colegialidade.

Ocorre que essa decisão do STF, no julgamento específico de um caso, criou a grande expectativa punitivista na voz das ruas! Agora, A voz espera que essa decisão (errada, diga-se de passagem) se confirme! E se não se confirmar? E se, ao exercer o controle concentrado, a suprema corte compreender que é a hora de corrigir o erro e recolocar-se no trilho da defesa dos direitos fundamentais, assumindo, assim, seu lídimo papel de guardiã da Constituição? Bem, se isso acontecer, prenuncia-se uma certa revolta da voz das ruas. Já há quem diga que o prédio do Supremo pode ser apedrejado, que os ministros podem ser vítimas de agressões das mais variadas. O enxame já está feito. Afinal, se o país está assim, tomado pela corrupção e pela impunidade, a culpa é da Constituição! Chegou, enfim, a hora de acabar com esse entrave…

O preocupante — e agora me encaminho à conclusão por onde comecei — é quando um ministro da corte constitucional afirma que, se o tribunal não corresponder aos sentimentos da sociedade (?), correrá o risco de perder a sua legitimidade. Não, senhor ministro! O Supremo tem a faca e o queijo nas mãos para corrigir um grave equívoco e, aí sim, recuperar a sua verdadeira legitimidade. E não mais se trata de UM caso, ou DO caso, ou DA pessoa. Mas estamos falando de controle concentrado. Estamos falando de fazer valer um princípio caro à civilidade, que vale para mim, para o senhor e para todxs! Se agora for a hora da VOZ das ruas, perderemos a VEZ de ouvir a Constituição, único instrumento a quem devemos total devoção.

[1] “Sobre a ‘presunção’: ainda que estivesse certo, Barroso estaria errado”. Publicado em 4 de abril de 2019. https://www.conjur.com.br/2019-abr-04/senso-incomum-presuncao-ainda-estivesse-certo-barroso-estaria-errado [2] https://www.gazetadopovo.com.br/blogs/a-protagonista/2018/03/26/judiciario-tem-de-ouvir-voz-das-ruas-defende-marcelo-bretas-juiz-da-lava-jato-no-rio [3] “De hecho ha sucedido, con la formación de los modernos estados constitucionales, que el derecho positivo ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado: el principio de igualdad, el valor de la persona humana, los derechos civiles e políticos, y además casi todas las garantías penales y procesales de libertad y de certeza enumeradas em nuestro sistema SG” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho Y Razón: teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 2000. [4] FERRAJOLI, Luigi, 2000. Página 858. [5] FERRAJOLI, Luigi. Il paradigma garantista. Filosofia e critica del diritto penale. Napoli: Editoriale Scientifica, 2016. [6] “Em princípio, quem quer compreender um texto deve estar disposto a deixar que este lhe diga alguma coisa” (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 7a edição. Petrópolis: Vozes, 2005. Página 358). [7] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas certas em Direito. 3ª edição, revista, ampliada e com posfácio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. [8] PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do garantismo: uma proposta hermenêutica de controle da decisão penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. [9] https://jornalggn.com.br/justica/o-que-aconteceu-com-os-promotores-garantistas-por-ana-claudia-pinho

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Ana Cláudia Pinho está entre os autores desse artigo