Artigo no Conjur

Nas questões que envolvem o pagamento de horas extras para trabalhadores bancários, há apenas duas hipóteses legais previstas na CLT. A primeira se constitui como regra geral e prevê jornada de 6 horas diárias (artigo 224 da CLT). A segunda, como exceção, estabelece jornada de 8 horas diárias desde que atendidos os requisitos de fidúcia especial e pagamento de gratificação de no mínimo 1/3 do salário base (artigo 224, parágrafo 2o da CLT).

Em que pese a existência de apenas duas hipóteses legais, é sonegado a um contingente imenso de trabalhadores bancários, os chamados gerentes-gerais, o direito ao recebimento de horas extras por conta da equivocada aplicação do artigo 62, inciso II, da CLT[1]. O equívoco é de simples constatação: o artigo 57 da CLT[2] menciona que os trabalhadores regidos por regras especiais não podem sofrer a incidência das regras gerais. Desse modo, seria impossível aplicar uma regra geral como a do artigo 62, inciso II a qualquer trabalhador regulamentado em espaço específico dentro da CLT como os bancários. Não bastasse o impedimento legal do artigo 57 da CLT, há também um obstáculo constitucional, uma vez que o artigo 7º, inciso XIII da Constituição Federal estabelece o limite de 8 horas diárias para todos os trabalhadores. Além disso, o mesmo artigo 7º estabelece no inciso IX[3] que deve haver participação na gestão da empresa para os empregados que efetivamente cumprem tal incumbência, ou seja, independentemente da participação nos lucros/resultados e da gratificação de função, a sonegação de pagamento de horas extras pelo argumento de exercício de gestão, não vem acompanhada do pagamento da parcela constitucional pela gestão na empresa.

Se trata de um equívoco hermenêutico gritante, por que o posicionamento de juízes e tribunais trabalhistas não se altera? Observa-se que a aplicação das determinações legais e constitucionais ora mencionadas são preteridas por conta da Súmula 287 do TST[4]. Por conta de uma presunção inafastável, a súmula em questão — melhor se dissermos desde já, a súmula em cheque! —, faz com que gerentes-gerais de todo o país trabalhem em jornadas extenuantes de até 14 horas sem receber qualquer valor a título de horas extraordinárias.

A mecânica judicativa se constitui no que Alexandre Morais da Rosa chamou de hermenêutica do conforto, já que é mais cômodo (o cômodo não costuma causar incômodo) seguir confortavelmente o caminho pisado pelo “grande pai” (TST), do que responsabilizar-se pela promoção de um controle de constitucionalidade material. Por conforto, aplica-se a Súmula, mas não a Constituição Federal.

A institucionalização de uma cultura fast-food e sempre pronta-para-o-consumo, é representada no Direito com a proliferação de verbetes sumulares que amenizam a crise do Judiciário tanto por conta do assoberbamento quanto por conta da pobreza de fundamentação das decisões. A súmula é uma solução rápida e fácil para os problemas institucionais que, aos olhos da máquina, são mais importantes do que os problemas que fazem cada processo nascer. Na medida em que a dogmática jurídica não construiu uma teoria da decisão que pudesse dar conta de efetividades qualitativas — o que significa dizer, efetividades constitucionais —, o jurista comum optou pelas facilidades do fast-food jurídico. É assim que a aposta nas súmulas pretende resolver de antemão problemas que ainda não existem.

O que se tenta na jurisdição brasileira, de modo deveras confuso, é utilizar as súmulas como se fossem equivalentes dos precedentes do Common Law, algo próprio de quem não diferencia texto e norma, como há anos vem demonstrando Lenio Streck. A súmula 287 do TST, além de não poder ter aplicabilidade geral, tem ainda maior restrição aplicativa, uma vez que trata de uma presunção que só existe como texto, mas nunca como norma. Encontrar decisões em que haja afastamento dessa presunção sumular é um desafio a todos os estagiários do país que passam o dia buscando jurisprudências na internet.

Ao julgador trabalhista, viciado pelo modo interpretativo lógico-dedutivo, para poder fazer a questão de fato se encaixar ao texto da súmula que ele equivocadamente transformou em norma, ajusta arbitrariamente o curso probatório do processo. Para esse ajuste, vale tudo. Indeferir perguntas capazes de afastar a presunção indicada na súmula ou até alçar a experiência pessoal como fonte do Direito, como fez recentemente um juiz de Itajaí(SC), na Reclamatória Trabalhista 0002186-06.2012.5.12.0005, quando sentenciou: “Pelas máximas de experiência, sabe este Magistrado que…”.

Merece atenção o risco que a democracia e a comunidade jurídica correm na medida em que se permite que passem ilesas assertivas dessa natureza, afinal, se a todos os magistrados é permitido que decidam conforme suas experiências pessoais, cada novo processo passa a ser regido e decidido pela tirania idiossincrática do magistrado ao qual está vinculado. Lenio Streck, nesse mesmo sentido, dedicou obra exclusiva para uma afirmativa muito semelhante à feita pelo juiz de Itajaí (SC). No livro O que é isto – decido conforme a minha consciência?[5], Streck chama a atenção para a absurda menção feita pelo ministro Humberto Gomes de Barros no AgReg em ERESP 279.889-AL no STJ, quando escreveu no julgado: “decido conforme a minha consciência de julgador e o meu entendimento pessoal…” As palavras de Streck merecem transcrição:

“ […] O direito não é aquilo que o Judiciário diz que é. E tampouco é e será aquilo que, em segundo momento, a doutrina, compilando a jurisprudência, diz que ele é a partir de um repertório de ementários ou enunciados com pretensões objetivadoras […] a discricionariedade que combato é a do sub-jectum, que dis-põe dos sentidos do direito, como se fosse proprietário dos sentidos e dos meios-de-produção-dos-sentidos, circunstância que a aproxima das teses pragmatistas em geral, em que o caso concreto é transformado em álibi para voluntarismos, a partir de um “grau zero de sentido”.

Ainda, o não pagamento de horas extras aos gerentes-gerais bancários pelo obstáculo da súmula 287 do TST afronta a teoria da irreversibilidade advinda do direito alemão, narrada por J. J. Gomes Canotilho[6] e recepcionada pela doutrina brasileira por intermédio, entre outros, de Ingo W. Sarlet[7], no que se chama doutrinariamente de proibição do retrocesso social, que se constitui como limite material imposto nas constituições democráticas que visam evitar que as conquistas alcançadas possam ser relativizadas.

Afinal, qualquer possibilidade de alteração do limite da jornada constitucionalmente prevista deve estar atenta à proibição do retrocesso social, o que significa dizer que a jornada poderá ser diminuída, mas nunca elastecida, como é o próprio caso, por exemplo, da jornada dos trabalhadores bancários prevista no artigo 224 da CLT, com jornada de 6 horas. Note-se que a própria CLT, no já citado artigo 57, define que as jornadas especiais têm disposição definida a partir do Capítulo I do Título III, sendo que nenhuma das jornadas especiais lá previstas são maiores que o limite constitucional de 8 horas diárias.

A aplicação da mencionada súmula agride, ainda, a velha Teoria do Ordenamento de Norberto Bobbio, uma vez que induz à incoerência do sistema jurídico trabalhista ao privilegiar a aplicação de uma regra geral (artigo 62, inciso II da CLT), em detrimento de uma regra especial (artigo 224 e seguintes, também da CLT). Poderíamos, então, utilizar o Código Civil (regra geral) em relações de consumo (regra especial)? Ou o Código de Processo Civil (regra geral) antes da CLT (regra especial)?

O garantismo constitucional de Ferrajoli[8] também é um desconhecido de todo juiz trabalhista que aplica a súmula 287 do TST. Isso porque a aplicação sumular desconsidera a (i) diferenciação entre vigência da norma, que é sempre formal, e validade da norma, que é sempre material. O jurista italiano aponta para uma (ii) dimensão substancial da democracia, superando-se a visão meramente formal, para uma (iii) sujeição do Juiz como garante do controle material das normas a partir dos Direitos Fundamentais e Sociais, seja em termos de princípios explícitos e implícitos, seja em relação às regras.

(i) Ainda que o texto da lei no artigo 62, inciso II, seja vigente, uma vez que está revestido de todos os pressupostos formais requisitados pelo processo legislativo, não é válido, uma vez que o critério de validade passa por aquilo que Ferrajoli chama de esfera do “indecidível”, ou seja, dentro do Estado Democrático de Direito de viés garantista, como o brasileiro, nem mesmo por maioria se pode violar/negar Direitos Fundamentais e Sociais. Dito de outro modo: mesmo que o TST tenha editado uma súmula contrária ao mandamento constitucional e mesmo que a experiência do magistrado chancele a inconstitucionalidade, a aplicação do dispositivo constitucional não se constitui como opção, (ii) sob pena de deixar-se de atender a dimensão substancial da democracia[9], já que (iii) cabe aos Juízes, primeiramente, promover os Direitos Fundamentais e Sociais, e cumprir as expectativas positivas destes, como sanadores das antinomias existentes no sistema jurídico.

Não há nada mais que dois caminhos para o dilema de fundo que envolve o fenômeno jurídico: ou nos aculturamos suficientemente para adotar a mediação como modo de prescindir do Judiciário — algo inalcançável quando percebe-se que o processo é um mecanismo de produção do capital a partir dos grandes “clientes” do Poder Judiciário como Bancos e grandes conglomerados ou, então, seguiremos tentando aparar as arestas (ou os abismos…) do dilema da arbitrariedade das decisões judiciais.

[1] Art. 62, II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

[2] Art. 57 – Os preceitos deste Capítulo aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título III.

[3] Art. 7o, XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

[4] JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

[5] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme a minha consciência? – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.

[6] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e Teoria da constituição. 7a ed. Coimbra: Almedina, 2003.

[7] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

[8] Consultar FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 2001; FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001.

[9] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 5a ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, p. 224. “A constituição passa a ser, em toda a sua substancialidade, o topos hermenêutico que conformará a interpretação juridical do restante do sistema jurídico…”Ou seja, a CF é o fundamento de validade material e não apenas formal do sistema, uma vez que o direito privado passsa a ser “constitucionalizado” pelos mandados expressos lá estabelecidos.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Paulo Ferrareze Filho está entre os autores desse artigo