Artigo no Migalhas

Atualmente vislumbramos a utilização maciça da prisão preventiva. Será que realmente os requisitos da preventiva são verificados? Quais são os requisitos? Saberemos agora.

Sabemos que a regra sempre será a liberdade, assim diz a Constituição. Ninguém será preso quando couber liberdade provisória (futuramente trataremos dessa nomenclatura).

Temos a ciência que, no nosso ordenamento jurídico, a aplicação da prisão preventiva ocorre como ultima ratio, ou seja, o direito penal deve ser mínimo. A intervenção estatal na liberdade do cidadão, dentro de um Estado democrático de Direito, somente se justifica diante de situações graves, que representem risco ou dano ao direito fundamental.

O encarceramento é um mal a ser evitado, devido ao seu alto potencial estigmatizante e os inúmeros problemas pessoais que disso decorrem.

Entende-se que a prisão preventiva se aplicará em último caso, quando nenhuma outra medida puder ser aplicada, em extremos casos. E para peneirar a aplicação dessa grave medida, o legislador colocou algumas limitações, podendo somente aplicar a preventiva quando estiverem presentes os pressupostos e fundamentos previstos no artigo 312 do CPP, além de ser cabível no caso concreto.

Daí o seu caráter excepcional, visto a medida cautelar em questão estar pautada ao princípio constitucional da presunção da inocência, que visa limitar as medidas cautelares de prisão.

Diversos sãos os artigos que tratam do tema (283, 310, 315, todos do CPP), e que conforme entendimento unânime dos nossos tribunais, a motivação da decisão deve ser analisada de forma concreta, ou seja, apontar nos autos os requisitos da preventiva. Para isso, é preciso saber quais são os requisitos.

Trataremos deles.

Para decretação da prisão preventiva, necessário se faz a presença de três requisitos: fumaça do cometimento do crime (a materialidade e indício de autoria) + perigo na liberdade do agente (um dos fundamentos trazidos na parte final no artigo 312) + cabimento (hipóteses descritas no artigo 313)1.

No primeiro requisito, temos o que chamamos de pressupostos, a fumaça do cometimento do crime, o fumus commissi delicti. Precisa ser demonstrado que o crime ocorreu e que possui indícios que seja, o agente, o autor do crime. Quando a decisão é decretada após o recebimento da denúncia, caso não esteja sendo solicitado o trancamento da ação penal, será muito difícil “quebrar” esse requisito. Em outro artigo trataremos do habeas corpus para trancar ação penal.

No que diz respeito ao segundo requisito, qual seja, a fundamentação, deverá ser demonstrado que a liberdade do agente colocará em risco a efetividade do processo. Há um perigo na liberdade do agente, há o periculum libertatis.

Para fundamentar, deverá o magistrado trazer elementos concretos na fundamentação, presente nos autos, que façam demonstrar que a liberdade do agente trará prejuízo para o tramitar processual.

O terceiro e último requisito é o previsto no artigo 313 do CPP, que são as hipóteses de cabimento da prisão preventiva. Caso não esteja enquadrado em nenhuma das hipóteses ali presentes, não há que se falar em prisão preventiva, mesmo que os outros dois requisitos estejam presentes.

Portanto, percebe-se que a ausência de qualquer um dos requisitos fará com que a prisão preventiva não possa ser decretada, ou deverá ser objeto de impugnação.

Todavia, mesmo diante de todos os requisitos, deve ser considerado os princípio da necessidade, adequação e da proporcionalidade em sentido estrito, o que será tema de outro artigo.

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1 - 10343042 - HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR NO STJ. ÓBICE DA SÚMULA Nº 691/STF. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. À Vista da Súmula nº 691 do STF, de regra, não cabe ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator pela qual, em habeas corpus requerido a tribunal superior, não se obteve a liminar, sob pena de indevida supressão de instância, ressalvadas situações em que a decisão impugnada é teratológica, manifestamente ilegal ou abusiva. Precedentes. A hipótese dos autos, todavia, autoriza a superação dessa regra procedimental. 2. Segundo o art. 312 do Código de Processo Penal, a preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de um elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia da ordem econômica; ou (c) por conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da Lei penal. Para qualquer dessas hipóteses, é imperiosa a demonstração concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na espécie, assim como deve ser insuficiente o cabimento de outras medidas cautelares, nos termos do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal 3. No caso, o magistrado de primeiro grau lastreou sua decisão tão somente na repetição textual dos requisitos previstos na Lei (art. 312 do CPP). Nada foi dito acerca das particularidades do caso concreto. Chancelar essa decisão, portanto, equivaleria a dizer que, em qualquer caso, a decretação da prisão cautelar seria medida necessária, o que, a toda evidência, não se coaduna com a disciplina constitucional. Precedentes. 4. Ordem concedida. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 129783; Segunda Turma; Rel. Min. Teori Zavascki; Julg. 15/12/2015; DJE 11/02/2016; Pág. 43)

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*David Metzker é sócio advogado do escritório Metzker Advocacia.

Referências

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