Artigo no Migalhas

A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas tem sido objeto de intensa discussão nos tribunais. Um dos principais pontos de debate diz respeito à possibilidade de se afastar a minorante com base exclusiva na quantidade de drogas apreendidas. Essa prática, ainda recorrente nas instâncias ordinárias, destoa dos precedentes firmados pelos tribunais superiores, que exigem motivação concreta e fundamentação fática robusta, compatível com o standard probatório necessário para afastar um direito subjetivo do réu.

Essa dissonância tem contribuído diretamente para os altos índices de Habeas Corpus impetrados perante a Corte Cidadã – foram 4.691 concessões entre janeiro de 2023 e março de 2025 -, decorrentes justamente do afastamento genérico da minorante pelas instâncias inferiores, muitas vezes em afronta à jurisprudência consolidada.

A necessidade de pacificação da controvérsia ganhou maior relevância com a afetação da matéria à 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, a fim de se definir: (i) se a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, isoladamente, são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (Tema 1.154); e (ii) se é possível utilizar a quantidade e a variedade da droga para definir a fração de redução da pena (Tema 1.214).

O objetivo, ao que tudo indica, é formalizar a correta interpretação do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, e, com isso, desafogar os Tribunais Superiores, diante da reiterada aplicação de entendimentos dissociados da orientação jurisprudencial consolidada.

O presente artigo, portanto, busca contribuir para esse debate, propondo reflexões sobre o papel desempenhado pela quantidade, natureza e diversidade do entorpecente no reconhecimento e na aplicação da figura do tráfico privilegiado.

1. O marco no Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal enfrentou diretamente a questão ao julgar o ARE 666.334/AM, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (DJe 3/4/2014), fixando a Tese 712 de repercussão geral, segundo a qual:

“Não se admite a valoração negativa cumulativa da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena.”

A decisão tem um alcance claro: não se pode utilizar a quantidade da droga para justificar a elevação da pena-base e, simultaneamente, para afastar a minorante do tráfico, sob pena de bis in idem. Mais que isso, o entendimento reforça a necessidade de que, mesmo quando a quantidade é analisada na terceira fase, ela não pode ser o único fundamento para afastar a causa de diminuição. É indispensável a existência de outros elementos concretos que revelem dedicação habitual à atividade criminosa ou integração à organização criminosa, conforme exige a própria redação do § 4º do art. 33.

2. A consolidação do entendimento no Superior Tribunal de Justiça

Esse posicionamento foi incorporado de forma clara pela Terceira Seção do STJ, inicialmente no julgamento do REsp 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha (DJe 1/7/2021). Na ocasião, o colegiado decidiu que:

“A utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.”

Posteriormente, esse entendimento foi aprimorado no HC 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas (DJe 1/6/2022), reafirmando que a quantidade e a natureza da droga podem fundamentar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, mas não podem ser utilizadas isoladamente na terceira fase da dosimetria. A utilização em ambas as fases, inclusive, viola os limites estabelecidos pelo STF no ARE 666.334/AM.

3. A importância do standard probatório e da análise concreta

A jurisprudência exige provas idôneas, e não suposições, para que se possa afastar a minorante do tráfico. O argumento de que a quantidade da droga indicaria, por si só, a integração à organização criminosa ou o envolvimento habitual com o tráfico é incompatível com o devido processo legal e com o princípio da presunção de inocência.

É inaceitável que presunções automáticas sirvam para afastar um direito subjetivo do acusado. O standard probatório necessário para justificar o afastamento da minorante exige demonstração efetiva de que o réu se dedica à atividade criminosa como meio de

vida ou de que integra, com estabilidade e permanência, organização criminosa. Apenas a quantidade da droga não é capaz de atender a esse critério.

Afastar um redutor legal com base exclusiva em inferências genéricas representa não apenas um desvio da legalidade estrita, mas também uma inversão do ônus da prova, violando garantias constitucionais básicas. O processo penal exige motivação racional fundada em elementos concretos, e não construções abstratas derivadas da mera gravidade do fato.

4. O caso das 23 toneladas e a reafirmação do entendimento

No HC 773.861/PR, relator Ministro Rogério Schietti Cruz (DJe 16/03/2023), o STJ examinou a hipótese de um acusado que transportava 23 toneladas de maconha. O juízo de origem afastou a minorante com base apenas nessa circunstância, sustentando que “o poderio econômico envolvido num carregamento desse tamanho revela um nível de sofisticação que coloca os flagrados num patamar para além do mero ‘mula’”.

Contudo, o relator reverteu a decisão, aplicando a minorante com base no entendimento já pacificado da Terceira Seção. Em seu voto, afirmou:

“Uma vez que, no caso, a quantidade de drogas apreendidas foi sopesada pelas instâncias de origem para, isoladamente, levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades delituosas, deve ser aplicado, em seu favor, o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.”

Embora o Ministro Schietti tenha manifestado, em obiter dictum, seu entendimento pessoal de que a grande quantidade poderia indicar, por si, maior envolvimento com o tráfico, reconheceu a autoridade do precedente:

“Firme na importância de se observarem os precedentes e de se adotar interpretação uniforme das leis – até para garantir uma ordem jurídica mais coerente, mais estável e com maior previsibilidade quanto à interpretação adotada pelo Poder Judiciário -, nada mais razoável do que se curvar ao posicionamento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça.”

5. Jurisprudência consolidada em casos de grandes quantidades

A jurisprudência do STJ reforça esse entendimento ao aplicar a minorante mesmo em casos de grandes quantidades, como no AREsp 1.907.980, de relatoria do Ministro Olindo Menezes (DJe 6/5/2022), com 4,9 toneladas; no HC 724.656, de relatoria do Ministro Antonio Saldanha Palheiro (DJe 25/2/2022), com 2,6 toneladas; no HC 693.148, de

relatoria do Ministro João Otávio de Noronha (DJe 30/5/2022), com 1 tonelada; no HC 721.271, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz (DJe 23/2/2022), com 882 kg; e, mais expressivamente, no HC 773.861, também sob relatoria do Ministro Schietti (DJe 16/3/2023), com 23 toneladas de maconha.

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal aplicou a minorante em casos como o HC 177.988/SP, relator Ministro Edson Fachin (DJe 9/12/2020), com 550 kg; o HC 193.492/MT, também relatado por Edson Fachin (DJe 16/12/2020), com 1,1 tonelada; o HC 190.396/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello (DJe 13/10/2020), com 2,1 toneladas; e o HC 185.287/MT, relator Ministro Gilmar Mendes (DJe 19/05/2020), com 2,8 toneladas de entorpecentes. Esses precedentes demonstram que não há quantidade que, por si só, afaste a aplicação da minorante. A análise deve ser concreta, jamais automática.

6. A grande quantidade não demonstra, por si, vínculo com organização criminosa

A crítica mais relevante que se impõe diz respeito à presunção automática de que a grande quantidade de droga indicaria, por si só, a integração do réu a organização criminosa ou sua dedicação habitual ao tráfico. Esse argumento, ainda presente em decisões das instâncias inferiores, não se sustenta juridicamente, tampouco do ponto de vista probatório.

A Lei n. 12.850/2013 exige, para a configuração de organização criminosa, a presença de quatro ou mais pessoas, com divisão de tarefas, além de estabilidade e permanência. A simples apreensão de centenas de quilos ou mesmo toneladas de droga não permite concluir que o acusado seja integrante de um grupo estruturado. A jurisprudência, inclusive, já reconheceu o direito à minorante em casos de apreensões com meia tonelada, uma tonelada, duas, quatro e até vinte e três toneladas, reconhecendo que a quantidade, isoladamente, é um dado neutro.

O argumento de que “ninguém confiaria tamanha quantidade a alguém que não integra o grupo” é, além de frágil, invertido pela prática forense. Em muitos casos, os traficantes de maior escalão recrutam indivíduos sem vínculo direto com a organização – justamente por estarem à margem da estrutura e, portanto, não comprometerem a rede em caso de prisão. A compartimentalização de funções é estratégia comum no tráfico. Por isso, é recorrente a figura da “mula”: pessoas vulneráveis, primárias, aliciadas para transportar drogas em troca de dinheiro, sem acesso à cadeia de comando ou informações relevantes.

Além disso, o contato do transportador com o fornecedor não implica, por si, vínculo estável. É natural que o réu saiba onde pegar e para onde levar a carga – o que se exige para configurar a integração é que esse contato seja estável, duradouro, com atuação

reiterada e estruturada. Quando não há demonstração de que esse elo eventual se converte em relação permanente, a prova é insuficiente para afastar a minorante.

No tocante à habitualidade, o raciocínio é o mesmo. O § 4º do art. 33 exige que o réu não se dedique às atividades criminosas. Tal dedução somente pode ser feita com base em elementos seguros: reincidência, antecedentes por tráfico, circunstâncias de flagrante que revelem reiteração, ou provas documentais que demonstrem atuação contínua. Transformar a quantidade da droga em atalho argumentativo para negar o redutor ignora o standard probatório exigido em matéria penal.

Quando a grande quantidade de droga é utilizada como atalho para presumir habitualidade ou vínculo com organização criminosa, está-se substituindo o ônus da prova por uma conclusão automática, incompatível com o devido processo legal.

A ausência de logística complexa, a inexistência de escolta armada, de rádios comunicadores, de ações coordenadas ou qualquer elemento que demonstre maior sofisticação no transporte são fortes indícios de que o réu não integra estrutura criminosa. Quando o carregamento é interceptado sem qualquer resistência, sem evidências de planejamento ou divisão de tarefas, a narrativa aproxima-se da figura da mula, tal como reconhecido em inúmeros precedentes do STJ e do STF.

O reconhecimento da minorante, portanto, exige análise individualizada e lastro probatório concreto, não bastando a gravidade abstrata da conduta ou a grande quantidade da droga.

7. Possibilidade de a quantidade e a natureza, isoladamente, interferirem na fração de diminuição referente a minorante – Tema 1.241, STJ

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que quantidade e natureza da droga compõem um vetor judicial único, previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, cuja análise deve ser feita de forma conjunta e em apenas uma das fases da dosimetria da pena. Não se admite, portanto, o fracionamento desses elementos – por exemplo, utilizar a natureza da droga para exasperar a pena-base na primeira fase e a quantidade para modular ou afastar a minorante na terceira, ou vice-versa.

Essa linha interpretativa encontra respaldo em diversos precedentes das Cortes Superiores. Como afirmou o Ministro Joel Ilan Paciornick:

“[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.” (AgRg no HC 734.699/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornick, DJe 22/12/2022)

Esse entendimento foi reiterado em julgados como o REsp 2.176.663/PR, da Ministra Daniela Teixeira (DJEN 26/12/2024); o AgRg no AREsp 2.755.915/SC, do Ministro Ribeiro Dantas (DJEN 17/12/2024); o HC 864.670/AM, do Ministro Rogério Schietti Cruz (DJEN 02/04/2024); e o RHC 169.343 AgRg, da Ministra Rosa Weber (DJe 28/06/2021).

Destaque-se, especialmente, o AgRg no HC 819.367/MS, de relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe 19/10/2023), no qual a Sexta Turma reiterou que não se pode utilizar natureza na primeira fase e quantidade na terceira, ou vice-versa, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem. No caso concreto, ainda que houvesse diversidade de substâncias, inclusive cocaína, entendeu-se que a quantidade apreendida não ultrapassava as circunstâncias típicas do delito, razão pela qual foi aplicada a fração máxima de 2/3 referente à minorante do art. 33, § 4º.

Superado esse ponto, passa-se à análise do Tema Repetitivo 1.241, afetado pela 3ª seção do STJ, a partir de voto do Ministro Ribeiro Dantas, com julgamento iniciado em 06 de fevereiro de 2025 e suspenso após pedido de vista do Ministro Rogerio Schietti Cruz. A tese sugerida foi a seguinte:

“A quantidade de droga, por si só, não impede a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006. Contudo, pode servir de parâmetro para modular a fração de diminuição da pena entre 1/6 e 2/3.”

Importa destacar, porém, que esse entendimento já vinha sendo adotado pela Terceira Seção do STJ, especialmente a partir do HC 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas (DJe 01/06/2022), no qual se firmou que a quantidade do entorpecente pode ser utilizada para modular a fração da minorante, desde que não tenha sido usada na primeira fase da dosimetria, justamente para evitar bis in idem.

O julgamento do Tema 1241, portanto, não inaugura esse entendimento, mas busca apenas consolidá-lo sob a sistemática dos recursos repetitivos, conferindo segurança jurídica à orientação já adotada em decisões anteriores.

Nota-se, porém, que o enunciado a ser fixado não traz qualquer menção à natureza ou à variedade da substância entorpecente – o que abre espaço para interpretações divergentes quanto à possibilidade de sua utilização isolada em diferentes fases da dosimetria da pena. Essa omissão não é meramente retórica: gera insegurança interpretativa, sobretudo diante do entendimento já consolidado nos Tribunais Superiores,

segundo o qual quantidade e natureza da droga constituem um vetor judicial único e indissociável, devendo ser utilizados apenas uma vez, sob pena de bis in idem.

A utilização da quantidade de forma isolada, como critério exclusivo para modular a fração de diminuição da pena, somente é admissível quando esse vetor não tiver sido previamente valorado na primeira fase da dosimetria. Qualquer tentativa de fracionar os elementos – como empregar a natureza da droga na pena-base e a quantidade na terceira fase – incorre em duplicidade valorativa e desrespeita o critério de unidade interpretativa fixado pelo art. 42 da Lei de Drogas. O vetor é uno, e seu fracionamento compromete a lógica da individualização da pena e viola o princípio do ne bis in idem.

8. Considerações finais

A análise dos precedentes do STF e do STJ evidencia um movimento claro de repúdio à ideia de que a grande quantidade de drogas, por si só, justifique o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A jurisprudência vem reafirmando a necessidade de prova concreta, individualizada, que demonstre habitualidade ou integração à organização criminosa.

A aplicação automática de presunções viola o devido processo legal, o princípio da presunção de inocência e a exigência de fundamentação racional das decisões penais. A dosimetria da pena deve respeitar o standard probatório adequado a cada fase e o direito do acusado à individualização da resposta penal.

Em tempos em que se discute o fortalecimento das garantias e a necessidade de reduzir o encarceramento em massa, é fundamental reafirmar que o processo penal não pode se guiar por presunções automáticas. A grande quantidade de drogas pode ser um dado relevante para a pena-base, mas não é, por si só, suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

O que se exige é prova concreta, individualizada, que revele dedicação à atividade criminosa ou integração a organização criminosa. Presumir o que não está provado é renunciar à justiça.

Não se trata de absolver por benevolência, mas de aplicar a lei com rigor técnico e probatório. E quando está em jogo a liberdade do acusado, suposições não servem: exige-se prova concreta, idônea e racionalmente motivada.

Referências

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• David Metzker está entre os autores desse artigo