Por Marcos Eberhardt - 21/08/2015

Segundo o art. 399, §2º, do CPP, trazido pela reforma parcial de 2008: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”. A ausência deste princípio no processo penal permitia que o magistrado frequentemente condenasse acusados que desconhecia. [1]

A identidade física está intimamente vinculada aos princípios da concentração, imediatidade e oralidade[2], pois acaba exigindo que a instrução seja realizada numa só audiência ou, não havendo esta possibilidade, que a audiência seguinte seja realizada num curto espaço de tempo. Assim, o juiz que presidiu a instrução e esteve próximo da prova deve julgar o caso[3]. É de se dizer que outro magistrado alheio à instrução que venha a atuar em substituição e proferir sentença conhecerá a prova oral (documentada) apenas quando da leitura do termo de audiência.

Já na época da reforma (2008), a doutrina, motivada pelo silêncio do legislador em prever hipóteses de exceção, esperava a aplicação analógica do art. 132 do CPC para evitar a demora no julgamento nos casos de afastamento do magistrado[4]. Na mesma linha veio a jurisprudência, entendendo que o princípio não pode se tornar um óbice à prestação da tutela jurisdicional, terminando por relativizar o conteúdo do art. 399, §2º, do CPP. Hoje as decisões já analisam a matéria de forma automática, em virtude desta tendência, entendendo que é necessária a mitigação da identidade física pela aplicação das hipóteses contidas no art. 132 do CPC.

Algumas curtas considerações são necessárias: (A) o art. 132 do CPC refere que: “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor”; (B) esta abertura (afastado por qualquer motivo) inspirou os Tribunais Superiores a considerarem, inclusive, que a eventual violação da identidade física no processo penal dependeria de demonstração de prejuízo pela parte interessada; (C) realmente o CPP foi omisso em 2008, mas o Projeto de Lei n° 156/2009 (Novo Código de Processo Penal) refere no art. 280 que “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por motivo independente da sua vontade, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.”; (D) O conteúdo do art. 399, §2º do CPP não se trata de uma simples recomendação (O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença); (E) Muito embora a tendência dos Tribunais, as categorias do processo civil não encontram (ou não deveriam encontrar) encaixe e incidência automática no processo penal (Jacinto Nelson de Miranda Coutinho / Aury Lopes Jr / Alexandre Morais da Rosa).

Disso tudo decorre, como conclusão, que o “encaixe” entre a identidade física no processo penal (art. 399, §2º do CPP ) e as hipóteses constantes do 132 do CPC é excepcional e como tal deve obedecer alguns critérios que poucos julgados demarcaram como obrigatórios:

Primeiro: Sempre que houver uma exceção, deverá, por consequência, haver uma motivação idônea e prévia nos autos, sob pena de violação ao art. 93, IX da CF (TJRS, AC nº 70052652922, 3ª Câmara Criminal, Rel. Nereu José Giacomolli, j. 04/07/2013). A ausência de motivação para afastar o princípio do juiz natural configura violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que impede a verificação, pela defesa, da ocorrência de nulidade pela incorreta aplicação das exceções do art. 132 do CPC; e

Segundo: Deve estar demonstrada nos autos a excepcional urgência ou outra razão que importe na impossibilidade ou inconveniência de aguardar o retorno do juiz titular, que acompanhou a instrução, para prolação da sentença. (TRF4, ENUL 5007083-41.2012.404.7201, Quarta Seção, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz, 21/07/2015, Voto vencido de João Pedro Gebran Neto).

Notas e Referências:

[1] DOTTI, René Ariel. A presença do defensor no interrogatório. Revista de Estudos Criminais. Vol. 10. 2003. Notadez. p. 153.

[2] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 564.

[3] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. São Paulo: Atlas, 2013. p. 545.

[4] BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. A Sentença Penal de Acordo com as Leis de Reforma. In: NUCCI, Guilherme de Souza (org). Reformas do Processo Penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico. 2009. p. 294.

Marcos Eberhardt é Mestre em Ciências Criminais pelo PPG/PUCRS, professor da Faculdade de Direito da PUCRS e da Especialização em Direito Penal Empresarial, Conselho da OABRS, Advogado Criminal e pesquisador na área do processo penal e prova penal.

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