Artigo no Conjur

1. Introdução

A evolução do Direito Penal e Processual Penal nas últimas décadas tem sido marcada por uma progressiva inclinação para modelos de justiça penal negocial. Tais sistemas objetivam a desjudicialização de conflitos e a promoção de respostas mais rápidas e menos onerosas, que impactam positivamente nas relações sociais afetadas pela criminalidade, atuando como “instrumentos político-criminais de relegitimação, limitação e redução dos danos causados pelo direito penal” [1]. Dentre esses mecanismos, o acordo de não persecução penal (ANPP), introduzido pela Lei 13.964/2019 (“pacote anticrime”) no artigo 28-A do Código de Processo Penal, destaca-se como uma ferramenta vital para a racionalização dos recursos judiciários, desobstrução do sistema judiciário [2], oferecendo uma entrega social mais célere e justa.

No presente texto procuraremos discutir a possibilidade de o Ministério Público propor um ANPP em ações penais privadas quando, presentes os requisitos legais, visualiza-se a negativa injustificada da proposta pelo querelante. Trata-se de hipótese que descortina um vácuo legislativo, englobando questões relacionadas à harmonia entre a obrigatoriedade da ação penal pública e oportunidade da ação penal privada; a igualdade substancial; a finalidade da pena e o tipo de política criminal que deve ser aplicada aos ilícitos de média gravidade.

2. Natureza jurídica da ação penal privada

Embora o Estado seja o titular do exercício do poder-dever de punir, existem circunstâncias especiais atreladas a determinados delitos que outorgam o exercício da persecução penal e o direito de acusar a um particular. Isso se dá quando o interesse do ofendido se sobrepõe aos interesses do Estado a ponto de justificar um juízo de conveniência da vítima na promoção (ou não) da ação penal privada.

Trata-se, na lição compartilhada por Zaffaroni e Pierangeli, de um caso de “substituição processual em que o ofendido não invoca qualquer direito material; ao contrário, defende em nome próprio, interesse alheio” [3], ou seja, o “Estado transfere ao particular a legitimidade para perseguir em juízo um direito estatal, no caso o direito de punir” [4]. Mas, apesar do juízo de conveniência e disponibilidade ser da vítima, é necessário não olvidar que o ius puniendi continua sendo exercido de maneira inalienável pelo Poder Judiciário. O monopólio da justiça, mesmo em casos de ação penal privada, segue sendo uma função exclusivamente estatal, manifestada através do Poder Judiciário, com a participação essencial do Ministério Público.

Ainda que se considere o modelo da ação penal privada um sistema abstratamente ajustado, verificamos que, na prática, ele é permeado por uma série de ruídos, especialmente quando analisado à luz de uma política penal que estimula soluções penais não aflitivas e consensuais. Nesse contexto, uma concepção sacralizadora da lei estruturada em um puro juízo de conveniência do ofendido, deixaria inteiramente nas suas mãos a possibilidade – preenchidos os requisitos legais – de oferecer (ou não) o ANPP. Tal postura faria renascer, por vias transversas, um processo penal instrumentalizado na vingança privada que, por capricho ou ódio, solaparia a política do consenso e a isonomia que deve igualar acusados e querelados.

3. A autonomia do Ministério Público e o ANPP

No contexto da ação penal pública, compete ao membro do Ministério Público oferecer – preenchidos os requisitos legais – a proposta do ANPP. Porém, a lei é silente quanto ao cabimento do ANPP nos crimes de ação penal privada e quanto ao eventual legitimado para a sua propositura.

Há divergências doutrinárias quanto à possibilidade de aplicação do ANPP em ações penais privadas. Alguns autores defendem a exclusividade da medida para ações públicas devido ao papel institucional do Ministério Público [5]. Outros argumentam que o interesse público de uma justiça eficiente justifica a sua aplicação também em ações privadas [6].

Joel Paciornik, ministro do STJ

De nossa parte, entendemos que o ofendido pode exercer um juízo de oportunidade e conveniência ao escolher se ajuíza ou não a queixa-crime, ou seja, presentes as condições da ação e respeitado o princípio da indivisibilidade (CPP, artigo 48), compete-lhe ponderar se o seu interesse suplanta, por exemplo, o strepitus fori de publicizar o caso no juízo criminal.

Porém, reiteramos, ele não possui o direito de desconsiderar toda uma política criminal estruturada na ampliação dos espaços de consenso que edificam um caminho diverso, mais rápido, menos oneroso, menos conflituoso e, acima de tudo, mais justo e equânime para a solução do caso penal. Para tanto, é função do Estado zelar para que essa política – de aplicação isonômica a acusados e querelados – seja observada, de maneira a evitar que cada acusador privado possa pavimentar outras vias de acesso e controle do ius puniendi, cuja titularidade é exclusiva do Estado.

Pensamos que o vácuo legislativo que não alberga expressamente a possibilidade do ANPP em crimes de ação penal privada pode ser colmatado pela visão sistêmica da nova política criminal voltada ao consenso; pela necessária aplicação isonômica (a querelados e acusados) de direitos e garantias passíveis de levar ao reconhecimento da extinção da punibilidade; e pela atuação supletiva do membro do Ministério Público (custos legis) na concretização de uma política processual de vedação ao excesso.

Para além disso, pensamos que a questão possa ainda ser discutida à luz da dimensão da finalidade da pena.

O Direito Penal tem por missão a proteção subsidiária de bens jurídicos e a pena é vista como uma reação para uma transgressão. Mas, para que a pena possa ser considerada legítima, ela deve ser socialmente justificável e, ainda, legitimar-se perante o condenado [7]. Dessa forma, teorias que sustentam o caráter meramente retributivo da pena – vista como a “inflição de um mal, que serve a uma justa expiação, à compensação ou à retribuição de uma culpabilidade em que o autor incorreu com seu crime” [8] – são atualmente insustentáveis:

“A ideia de que se possa compensar ou anular um mal (o delito) mediante a imposição de um outro mal (a dor da pena) é um artigo de fé, que, enquanto tal, não pode ser imposto pelo Estado, na medida em que seu poder não mais provém de Deus, e sim do povo” [9].

Atribuir à vítima a livre e desmotivada opção entre firmar o ANPP ou buscar a aplicação de uma pena privativa de liberdade é fomentar um populismo vitimológico que reinaugura novos contornos de uma vingança privada.

Tratando das novas teorias que buscam explicar a finalidade da pena, em especial, as “teorias expressivas da pena” e o “direito da vítima à punição”, Claus Roxin e Luís Greco ponderam que “As legítimas preocupações da vítima (…) deveriam ser levadas em consideração, mais mediante a edificação da reparação enquanto terceira via do Direito Penal (…), do que por meio da racionalização da vingança, que marca o tom dessas abordagens” [10]. Analisando sob essa ótica, é fácil constatar ser de todo desarrazoado entregar ao querelante a livre escolha entre – presentes todos os requisitos legais – firmar o ANPP ou buscar a aplicação da pena, especialmente quando a reparação do dano causado pelo ilícito (em sendo possível) é o ponto de partida para as cláusulas do acordo (CPP, artigo 28-A, I). O sistema de justiça criminal deve se pautar pelo princípio da intervenção mínima, restringindo, o quanto possível, a imposição de cerimônias degradantes, estigmatizantes – e desnecessárias – advindas do trâmite processual.

4. Transação penal x ANPP. Particularidades que induzem o distinguishing do entendimento consolidado no STJ quanto à legitimidade exclusiva do querelante para oferta da proposta

A pactuação do ANPP pelo Ministério Público foge da mesma lógica aplicável à transação penal segundo a visão do STJ, cuja jurisprudência predominante não admite a legitimidade subsidiária do Ministério Público para, no silêncio do querelante, ofertar o acordo [11].

As principais distinções entre ANPP e transação penal residem na natureza e nos requisitos de cada mecanismo:

Natureza: O ANPP é um acordo mais abrangente que pode ser proposto em infrações com penas mínimas superiores às abrangidas pela transação penal e permite uma maior flexibilidade na negociação de suas condições.

Requisitos: O ANPP exige a confissão do acusado (requisito dispensável à luz da jurisprudência mais recente do STJ e do STF) e a reparação do dano, quando aplicável, como condições para sua celebração, ao passo que a transação penal pode ser proposta sem essas exigências, focando-se na aplicação de penas alternativas.

Além da confissão, como requisito objetivo peculiar – ainda persistente nos tribunais inferiores, embora dispensável na visão das duas turmas criminais do STJ e da 2ª Turma do STF – a marca distintiva mais nítida do ANPP em relação à transação penal é o requisito de ordem subjetiva “desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, positivado no artigo 28-A do CPP.

Com efeito, apesar de sujeitar-se à condição semelhante de “ser necessária e suficiente a adoção da medida” (artigo 76, parágrafo 2º, III, da Lei 9.099/95), o requisito negativo da transação penal exige “ficar comprovado”, cláusula essa que limita significativamente o espectro opinativo, ao assegurar que a insuficiência da medida tenha fundamento em evidências objetivas.

Afinal, a prova configura-se como o elemento essencial e inferencial que conecta o mundo tangível dos fatos ao universo normativo intangível em que se processa a análise e valoração das hipóteses fáticas sustentadas pelas partes [12].

Pensamos ser esse o ponto mais vulnerável ao aparelhamento perverso do Direito Penal, pois o grau de subjetividade da condicional do ANPP pode servir de incentivo à recalcitrância caprichosa à iniciativa do acordo pelo querelante belicoso.

Portanto, aqui reside o principal fundamento para a intervenção do Ministério Público no exercício de sua legítima missão de fiscal da ordem jurídica, que, como já dito, não se afina com a privatização do direito penal. A função ministerial pauta-se pela proteção da sociedade, dentro dos limites estabelecidos pela lei. É dever do membro do Ministério Público, seja na condição de parte ou de fiscal da ordem jurídica, assegurar a proibição de excessos, princípio que transcende a perspectiva do direito penal como ultima ratio e abrange também os atos processuais que imponham ao acusado medidas desnecessárias ou restrições arbitrárias.

Sob essa ótica, ao aplicarmos, por analogia, o ANPP ao rito da ação penal privada, deve-se compreender que o querelante esteja vinculado ao mesmo grau de discricionariedade regrada – ou de obrigatoriedade condicional, como nos parece mais apropriado – na defesa de seus interesses, que é atribuído ao titular da ação penal pública.

A propósito disso, em recente julgamento paradigmático com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou esses contornos justos da esfera de discricionariedade do Ministério Público, ou seja, a natureza de poder-dever de oferta do ANPP:

“[…] O acordo de persecução penal estabelece tratamento mais favorável ao acusado, já que evita que ele seja processado ou preso, desde que cumpridas as condições estabelecidas. […] Tese de julgamento: ‘1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno…’” [13]

Dessa forma, não se outorga a ele uma margem de conveniência e oportunidade para desarrazoadamente refutar a pactuação do acordo, valendo-se, por exemplo, de uma manifestação carente de fundamentação ou despegada de elementos concretos do caso. O acusado tem o direito subjetivo a uma manifestação idoneamente fundamentada [14], seja pela via ministerial ou, acrescentamos, pelo próprio querelante.

A jurisprudência é clara ao apontar que o Ministério Público, ao realizar proposta de transação penal, deve justificar sua decisão, inclusive mediante a utilização do artigo 28 do CPP em casos de recusa. O mesmo entendimento, por força da isonomia que deve abraçar acusados em crimes de ação penal privada e pública, se aplica ao querelante, que não está isento de fundamentar as suas manifestações. Pensar de modo diverso seria estabelecer diferenciações entre indivíduos em situações semelhantes, possibilitando uma inadmissível brecha para a parcialidade e arbitrariedade. A necessidade de motivação, nesse caso, é uma exigência constitucional, conforme estabelece o artigo 93, IX da CRFB. Esse direito também é garantido ao querelado, que tem o direito de saber os motivos pelos quais se recusou a transação penal e, como agora sustentamos, o ANPP.

Assim, o querelante na ação penal privada detém a iniciativa da persecução criminal, podendo atuar de maneira seletiva, porém sempre dentro dos limites legais e em respeito a política criminal fomentada pelo Estado. Por assim dizer, essa prerrogativa não se estende ao ponto de transferir a autoridade para atuar de forma unilateral, desconsiderando a política criminal estabelecida pela ordem jurídica.

5. Conclusão

A legitimidade subsidiária do Ministério Público para a proposta de ANPP em ações penais privadas é uma questão complexa e requer um equilíbrio entre princípios e interesses envolvidos, por meio de uma abordagem que permita que o sistema de justiça penal seja ao mesmo tempo sensível às necessidades das vítimas e rigoroso na manutenção do domínio exclusivo do Direito Penal pelo Estado.

Nessa senda, o ideal é que se considere a necessidade de uma justiça restaurativa e eficiente, respeitando-se a autonomia da vítima até o ponto em que caracterize o abuso da titularidade da ação penal. Parece-nos que a recusa de oferta do acordo de não persecução pelo querelante mereça análise parcimoniosa, limitando-se o overtaking pelo Ministério Público, que sempre deverá intervir no processo, às hipóteses em que a precariedade ou impertinência dos fundamentos da negativa do querelante forem evidentes, ou, obviamente, quando sua manifestação for injustificada. Ainda, quando os termos da proposta do querelante forem abusivos, iníquos e desproporcionais, a ponto de denotar verdadeiro estratagema para inviabilizar o negócio processual.

Portanto, a melhor exegese é a de que a legitimidade primordial do querelante para o ANPP não é absoluta, sob pena de se admitir violação ao princípio da isonomia, na medida em que é pacífica a exigência de que, aperfeiçoados os requisitos objetivos, a negativa de proposta pelo Ministério Público deva ser devidamente justificada.

Por identidade de razões, se o querelante silenciar ou apresentar fundamento insuficiente para afastar a proposta de ANPP, autorizada estará a intervenção do Ministério Público, que, na condição de custus legis, detém a legitimidade subsidiária.

[1] STJ, REsp n. 2.038.947/SP, rel. ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024.

[2] Extrai-se da Exposição de Motivos do PL n. 882/2019, que gestou a Lei n. 13.964/2019: “O antigo sistema da obrigatoriedade da ação penal não corresponde aos anseios de um país com mais de 200 milhões de habitantes e complexos casos criminais. Desde 1995, a Lei nº 9.099 permite transação nos crimes de menor potencial ofensivo e suspensão do processo nos apenados com o mínimo de 1 ano de prisão. Na esfera ambiental, o Termo de Ajustamento de Conduta vige desde a Lei nº 7.347, de 1995. Os acordos entraram na pauta, inclusive, do poder público, que hoje pode submeter-se à mediação (Lei nº 13.140, de 2015). O acordo descongestiona os serviços judiciários, deixando ao Juízo tempo para os crimes mais graves”.

[3] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral (Portuguese Edition) (p. 731). Thomson Reuters Revista dos Tribunais. Edição do Kindle

[4] BADARÓ, Gustavo. Processo Penal, 9ª. ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 236.

[5] CARVALHO, Sandro Carvalho Lobato de. Questões práticas sobre o acordo de não persecução penal. São Luis: Procuradoria Geral de Justiça, 2021, p. 195.

[6] ROSA, Alexandre Morais da et al. Como negociar o acordo de não persecução penal: Limites e possibilidades. Florianópolis: Emais, 2021, p. 98.

[7] ROXIN, Claus; GRECO, Luís. Direito Penal Parte Geral. Tomo I. Fundamentos – A Estrutura da Teoria do Crime. Trad. da 5ª edição alemão. Orgs. Luís Greco e Alaor Leite. São Paulo: Marcial Pons, 2024, p. 206/207.

[8] Ibid. p. 207.

[9] Ibid., p. 211.

[10] Ibid. p. 207

[11] STJ, AÇÃO PENAL N. 634-RJ (2010/0084218-7) relator: ministro Felix Fischer Autor: R H F Advogado: Tiago Lins e Silva e outro(s) Réu: A C F de M Advogado: Eduardo de Moraes e outro(s).

[12] “O objeto da prova não é o fato em si, mas uma firmação sobre os fatos. O que será provado como verdadeiro ou falso será a afirmação do fato e não o fato em si”. (BADARÓ, 2019, p. 276)

[13] STF, HC 185913/DF, Tribunal Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, j. 18 set. 2024, cf. Informação à Sociedade. Disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC185.913RetroatividadedoANPPInformaessociedaderev.LC_FSP_21h42vAO_v3.pdf. Acesso em: 13 nov. 2024.

[14] STJ, REsp n. 2.038.947/SP, rel. ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024. Extrai-se do voto: “A negativa de oferecimento de mecanismo de justiça negocial por não ser necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime deve sempre se fundar em elementos concretos do caso fático, os quais indiquem exacerbada gravidade concreta da conduta em tese praticada. Tal exigência não se satisfaz com a simples menção a qualquer circunstância judicial desfavorável, porquanto a existência de alguma gravidade concreta pode ser inicialmente contornada com reforço e incremento das condições a serem fixadas para o acordo e não justifica, de forma automática, sob a perspectiva do princípio da intervenção mínima – que confere natureza subsidiária à ação penal –, a recusa à solução alternativa”.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Daniel Avelar está entre os autores desse artigo