Artigo no Conjur

No universo digital, dados sobre os cidadãos são captados de muitas formas e a todo momento, sendo irrefutável o desequilíbrio de poder entre os controladores do processamento desses dados, que determinam o quê, o como e o porquê os dados pessoais são processados, e os seus titulares, indivíduos cujas informações pessoais estão em jogo.

Inicialmente, a privacy by design[2] se revela no postulado que impulsiona a concepção de que a privacidade deve priorizar a organização, o desenvolvimento e o planejamento das instituições democráticas e ser parte dos deveres e obrigações de todas as operações de sociedades empresárias, notadamente as que utilizam inteligência artificial (IA), exigindo que as organizações adotem padrões especiais e medidas técnicas que assegurem que apenas os dados pessoais necessários sejam processados para cada propósito específico.

Contudo, indo além, é preciso perceber que o princípio privacy by design deve ser concebido como um princípio jurídico fundante que assegura a concretização do direito fundamental à proteção de dados, conforme demonstrado, de maneira mais aprofundada, em artigo científico anterior publicado pelos autores, intitulado “Princípio da privacidade por design: fundamentos e efetividade regulatória na garantia do direito à proteção de dados”[3], produzido no âmbito do Grupo de Pesquisas Institucionais “Novas Tecnologias, Inteligência Artificial, Direito e Democracia”, vinculado ao Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, de modo que a presente coluna se revela uma espécie de resenha da publicação mencionada e dos trabalhos desenvolvidos no âmbito da pesquisa publicada.

Ao investigar sua origem, verifica-se que a privacidade desde a concepção de um sistema computacional não é conceito novo em termos de proteção de dados. É a filosofia proposta academicamente por Ann Cavoukian[4], a Comissária de Informação e Privacidade, nos anos 1990 no Canadá, e reconhecida como a principal criadora do conceito de privacy by design (PbD). Diante de sistêmicos desafios tecnológicos, a PbD fornece uma visão holística e uma perspectiva preventiva da proteção de dados.

Sua aplicação atravessa toda a estrutura do negócio, de ponta a ponta, visando atingir uma soma positiva na interação, mutuamente benéfica, entre privacidade e tecnologia e se embasa em sete pilares: (i) um projeto proativo, não reativo, não repressivo e sim preventivo; (ii) a privacidade de dados como configuração-padrão, instituída em sistemas de tecnologia da informação e comunicação (TIC) como paradigma de práticas negociais; (iii) a privacidade incorporada na arquitetura do projeto; (iv) a funcionalidade completa como soma positiva, e não soma-zero, sem haver neutralidade ou opacidade; (v) a segurança e a proteção de todo o ciclo de vida dos dados e do desenvolvimento tecnológico; (vi) garantia de escolha, controle e transparência como ferramentas essenciais à confiança no uso de dados, além de fundamental à accountability; (vii) centralização das normas regulatórias em integridade, confidencialidade, disponibilidade e segurança dos dados em benefício de seus titulares.

Embora a privacidade exija que as informações de identificação pessoal sobre os indivíduos sejam protegidas contra o acesso não autorizado, para o qual fortes medidas de segurança são essenciais, faz-se mister reconhecer que a privacidade envolve muito mais que garantir acesso seguro aos dados. Privacidade pressupõe controle, permitindo que os titulares mantenham controle individual sobre as informações de identificação pessoal em relação à coleta, análise, armazenamento, uso, manipulação e divulgação[5].

Apesar da clareza e importância das diretrizes da PbD, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) institui, de modo ainda muito tímido, uma perspectiva preventiva de proteção à privacidade de dados by design, tanto no inciso VIII do artigo 6º, ao tratar das “medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais”, quanto no parágrafo 2º do artigo 46, que versa sobre “as medidas de que trata o caput deste artigo deverão ser observadas desde a fase de concepção do produto ou do serviço até a sua execução”.

No entanto, compreende-se que o princípio da privacidade desde a concepção deve ser levado a sério em toda sua força expansiva e originária, como um importante fundamento para assegurar de modo prático o direito à proteção de dados. Isso porque, não se olvida que muitos são os riscos existentes à privacidade e à segurança dos dados pessoais.

Com efeito, a inteligência artificial pode ser considerada uma das tecnologias mais disruptivas do século XXI, uma poderosa ferramenta que auxilia na solução de problemas e também cria outros novos. Porém, como outras tendências disruptivas, o direito demora a acompanhar os avanços tecnológicos[6]. A IA é empregada na dimensão algorítmica, com capacidade de processamento massivo de dados e de estabelecer hiperconexões, porém sua linguagem não alcança a consciência hermenêutica, restringindo-se à dimensão lógico-formal das manifestações humanas[7].

Os algoritmos permitem traçar perfis psicográficos – por profiling ou perfilização – dos usuários da internet e, por conseguinte, viabilizam mudanças sofisticadas e imperceptíveis do comportamento de consumidores, espectadores e até de eleitores, comprometendo a privacidade e a autonomia na tomada de suas decisões. Tecnologias refinadas de manipulação algorítmica progrediram a ponto de os usuários não identificarem que foram influenciados.

Nesse contexto, é preciso considerar que na Sociedade da Exposição[8], existem diversificadas concepções de privacidade[9] sendo constantemente vilipendiadas por “algoritmos de destruição matemática”, termo este cunhado por Cathy O´Neil[10], sendo elas: a) informational privacy; b) decisional privacy; c) behavioral privacy; d) physical privacy, o que demanda uma abordagem holística e compreensiva sobre a matéria.

Assim, a mitigação de riscos e a exigência de segurança no tratamento de dados pessoais, reforça a necessária eficácia normativa e a imprescindível efetividade regulatória concreta do princípio privacy by design, a qual implica na sua compreensão como princípio normativo implícito, concebido como resultado da projeção hermenêutica do direito fundamental à privacidade e à intimidade (artigo 5º, X, da Constituição) e à inviolabilidade do sigilo de dados (artigo 5º, XII, da Constituição), devendo atuar como fundamento de validade e vetor interpretativo (fechamento de sentido) para as regras e processos que dele se originam e regulamentam seu campo material de aplicação[11].

Uma vez compreendido como norma, o princípio privacy by design deve estar na raiz e incidir sobre os sistemas instalados desde sua gênese, bem como sobre toda regulamentação legal e os procedimentos práticos que lhe assegurem efetividade.

Em outras palavras, o princípio PbD deve nortear e validar as inúmeras ações que envolvem o tratamento de dados no âmbito das instituições e das corporações, tais como a) celebrar compromisso organizacional documentado com os padrões mínimos de proteção de dados, incluindo cultura corporativa, práticas comerciais e serviços comerciais; b) nomear um diretor de proteção de dados (DPO), se aplicável, ou contratar um consultor de proteção de dados; c) estabelecer uma estrutura de proteção de dados, com criptografia e pseudonimização; d) criar e documentar um sistema de manutenção de registros para o processamento de dados; e) formular um sistema de gerenciamento de riscos, incluindo o gerenciamento de compliance (artigo 50 da LGPD); f) atualizar o treinamento de controle de privacidade para os funcionários que lidam com dados pessoais de clientes e funcionários; g) usar mecanismos de autoavaliação e autorregulação para auditar e monitorar a implementação dos sistemas mencionados; h) estabelecer medidas de segurança que visem minorar e evitar incidentes e violações à privacidade de dados.

Assim, além de se observar esse checklist inicial e as disposições legais, deve ser considerada a garantia da privacidade a partir do padrão principiológico by design para todo o ciclo de vida do tratamento de dados, em especial nas empresas que utilizam Inteligência Artificial avançada em seus produtos e serviços e compromisso com suas diretrizes de validar as informações (fechamento de sentido) para as regras que dele se originam.

Isso porque os algoritmos representam graves perigos a princípios constitucionais anteriores ao advento da IA, como privacidade, autonomia, igualdade, devido processo legal e ao Estado de Direito, haja vista a manipulação oculta e a influência opaca de desejos e preferências de consumidores e eleitores, sendo cada vez mais eficazes com o amplo poder de persuasão obtido a partir da mineração de dados.

A tecnologia persuasiva reforça uma noção originária da área da psicologia: o “reforço intermitente positivo”, implementando, de forma inconsciente no usuário, uma reprogramação neurolinguística do humano pela máquina.

Apesar desses perigos, não se verifica um real senso de urgência para enfrentá-los e superá-los, ainda que haja tempo. Para tanto, a incorporação jurídica do privacy by design justifica a adoção de salvaguardas da privacidade, de ponta a ponta, nos projetos computacionais desenvolvidos e no tratamento de dados, a fim de que as sociedades empresárias absorvam as diretrizes do PbD em seus valores corporativos e empreguem o discurso pragmaticamente, como diferencial capaz de reforçar sua responsabilidade, desde a concepção do projeto, com ética (ethics by design), segurança (security by design) e compromisso com sua força jurídico-normativa.

A inclusão do PbD à ordem jurídica brasileira e à agenda de compliance para o desenvolvimento de novas tecnologias da informação e das comunicações (TIC), com foco no technological enforcement, deve conduzir a proteção proativa de dados a um patamar autoexecutável, em perspectiva preventiva, em que pese os desafios de ordens técnica, informacional, regulatória e mercadológica, que devem ser superados a partir de uma tutela promocional dos direitos da personalidade e das garantias fundamentais[12].

Por todo o exposto, defende-se a concepção do princípio fundante do privacy by design como princípio jurídico-constitucional a partir do qual se deve construir todo o arcabouço regulatório do direito fundamental à proteção de dados, de modo originário, integrado e transparente em todo o processo de arquitetura tecnológica.

[1] RODOTÁ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Organização, seleção e apresentação de Maria Celina Bodin de Moraes. Tradução de Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 81.

[2] O termo privacy, como conceito jurídico moderno, originou-se na sociedade burguesa estadunidense através da obra de dois juristas, no final do século XIX, Samuel Warren e Louis Brandeis, que, atentos aos avanços tecnológicos, teriam sido os pioneiros a tratar do tema em famoso artigo intitulado The Right to Privacy, publicado em 1890 pela Harvard Law Review. (WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The right to privacy. Harvard Law Review, v.4, n.5, 1890, p. 193-220. Disponível em: https://www.cs.cornell.edu/~shmat/courses/cs5436/warrenbrandeis.pdf. Acesso em: 06.09.2020).

[3] MARRAFON, Marco Aurélio; COUTINHO, Luiza Leite Cabral Loureiro. Princípio da privacidade por design: fundamentos e efetividade regulatória na garantia do direito à proteção de dados. In: Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.15, n.3, 2020.

[4] CAVOUKIAN, Ann, CHANLIAU, Marc. Privacy and security by design: a convergence of paradigms. Disponível em: http://www.ipc.on.ca/images/Resources/pbd-convergenceofparadigms.pdf. Acesso em: 16.08.2020.

[5] MARRAFON, Marco Aurélio; COUTINHO, Luiza Leite Cabral Loureiro. Princípio da privacidade por design: fundamentos e efetividade regulatória na garantia do direito à proteção de dados. In: Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.15, n.3, 2020.

[6] MANHEIN, Karl M.; KAPLAN, Lyric. Artificial Intelligence: Risks to Privacy and Democracy (October 25, 2018). In: 21 Yale Journal of Law and Technology 106 (2019), Loyola Law School, Los Angeles Legal Studies Research Paper nº. 2018-37. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3273016. Acesso em: 30 jul. 2020.

[7] MARRAFON, Marco Aurelio. Filosofia da Linguagem e limites da IA na Interpretação Jurídica. In: Revista Consultor Jurídico, 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jul-22/constituicao-poder-filosofia-linguagem-limites-ia-interpretacao-juridica. Acesso em: 16 ago. 2019.

[8] RODOTÁ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Organização, seleção e apresentação de Maria Celina Bodin de Moraes. Tradução de Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 41-42.

[9] CASTELLITTO, Anita L. Allen. Understanding privacy: the basics. Disponível em: https://www.law.upenn.edu/cf/faculty/aallen/workingpapers/pli2007.pdf. Acesso em: 16 ago. 2020.

[10] O-NEIL, Cathy. Algoritmos de destruição em massa: como o big data aumenta a desigualdade e ameaça a democracia. Trad. por Rafael Abraham. 1ª ed. São Paulo: Ed. Rua do Sabão, 2020.

[11] Sobre o conceito de princípio jurídico em uma leitura hermenêutica no contexto do constitucionalismo contemporâneo, conferir: MARRAFON, Marco Aurélio. Hermenêutica, sistema constitucional e aplicação do direito. 2ª ed. Florianópolis: Emais, 2018. p. 198-206.

[12] MARRAFON, Marco Aurélio; COUTINHO, Luiza Leite Cabral Loureiro. Princípio da privacidade por design: fundamentos e efetividade regulatória na garantia do direito à proteção de dados. In: Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.15, n.3, 2020.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Marco Marrafon está entre os autores desse artigo