Prisão preventiva e os regimes semiaberto ou aberto: uma incompatibilidade sistêmica
O artigo aborda a incompatibilidade entre a prisão preventiva e os regimes semiaberto ou aberto, destacando a violação de princípios constitucionais, como o sistema acusatório. Os autores discutem a utilização excessiva da prisão preventiva como resposta do Estado ao combate à criminalidade, além da necessidade de respeitar garantias jurídicas e os limites do exercício do poder punitivo. O texto critica a manutenção da prisão preventiva após a sentença que determina regimes menos severos, ressaltando a importância da proporcionalidade e da legalidade na aplicação das medidas cautelares.
Artigo no Conjur
O sistema penal brasileiro enfrenta problemas complexos no que tange à (in)observância dos princípios constitucionais aplicáveis à prisão preventiva.
A temática suscita questionamentos jurídicos e processuais que merecem ser analisados de forma sistêmica. Afirmamos, desde já, que algumas questões apresentam sérias violações ao princípio acusatório e a separação de funções no processo penal democrático, quando 1) a decretação de prisão preventiva “de ofício” é legalmente vedada, porquanto nitidamente violadora do sistema acusatório; 2) a prisão preventiva, em tais situações, tem cariz de pena antecipada; e 3) da incompatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação do regime semiaberto e aberto [1].
É nítida a existência de uma tendência na qual todos os envolvidos no processo penal, desde os órgãos públicos, passando pela vítima e até mesmo a sociedade, identifiquem a prisão preventiva como a principal resposta a ser dada pelo Estado, no que se refere ao resultado mais rápido e perceptível no combate à criminalidade. Via de consequência, compreende-se a naturalização do uso da prisão preventiva como principal instrumento de coerção estatal [2]. Por outro lado, e por se tratar da principal forma de coerção e exercício do poder estatal, cumpre à defesa fiscalizar a sua aplicação desmensurada.
Peca-se pelo erro de considerar como suficiente a “força de um poder bom”, para satisfazer as funções atribuídas ao Direito. E, mesmo que se considere a caracterização desse poder, como se fosse simples reduzir a complexidade do Direito a um ideal de bondade, é necessário o estabelecimento de um complexo sistema de direitos e garantias que tenha por finalidade limitar, controlar, funcionalizar e, se for o caso, deslegitimar este mesmo poder, a ponto de neutralizá-lo, quando exercido de forma ilegal e arbitrária [3].
Ocorre que, com o advento de uma Constituição que deve servir de premissa para toda legislação existente e, também, por identificar que há uma aparente tensão a ser equilibrada entre toda a ordem de conhecimento legislativo científico, utilizável e aplicável, em âmbito social, se torna essencial um modelo de racionalidade, justiça, legitimidade e controle, da intervenção punitiva, com a necessidade de uma coordenação de várias garantias, concorrentes e articuladas, formando uma circularidade, deflagrando a conectividade recíproca, conferindo efetividade umas às outras de forma sucessiva [4]. O exercício do poder deve ser controlado, e não empoderado.
Sistema confusional
É sabido que o Código de Processo Penal, consoante os artigos 282, §2°, 311 e 316, todos com redação dada pela Lei n° 13.964/19, veda a decretação de ofício da prisão preventiva, bem como das medidas cautelares diversas da prisão. De forma inequívoca, estamos diante de um impedimento legal de limitação do exercício do poder e normatização garantidora da coerência do sistema acusatório [5]. Mas, como dito em outro momento, temos um sistema confusional em que se usa algumas categorias do sistema acusatório, no entanto, mantendo a matriz predominantemente inquisitiva [6] gerando inúmeras distorções interpretativas.
Não obstante, nada impede que o membro do Ministério Público requeira a prisão preventiva, a qualquer momento (artigo 311, CPP), inclusive por ocasião da apresentação das alegações finais, desde que presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar. Assim não procedendo, resta demonstrado o desinteresse institucional acusatório, não podendo o juiz agir em substituição ao parquet em afronta à separação de funções.
É sabido que as cortes superiores entendem que a condenação, nesses casos, constitui um “novo título” (STJ AgRg no RHC 128.011; HC 622.462/SP; HC 425747), o que tornaria necessária uma nova manifestação prévia do órgão acusador, de forma fundamentada e concreta, demonstrando a persistência, alteração ou ampliação dos motivos que justificam a prisão preventiva. Percebam leitores(as) que, os tribunais superiores caminham no sentido de harmonizar os atos processuais conforme o sistema adotado.
Embora se possa argumentar que o “fumus comissi delicti“, com a condenação, embora recorrível, possa ter obtido algum reforço, é comum que a própria condenação extinga completamente as circunstâncias que fundamentaram a prisão preventiva, como, por exemplo, a conveniência da instrução criminal. Nesse contexto, percebe-se que, para decretar uma nova prisão preventiva na sentença, considerada um novo título prisional, com atuais fundamentos e justificações, é imprescindível que o Ministério Público realize um novo requerimento prévio. A ausência desse requerimento torna a decretação da prisão preventiva de ofício absolutamente ilegal.
Manutenção carece de respaldo legal
A prisão preventiva é definida como a privação da liberdade, que não é resultado de uma sanção penal, mas de uma medida garantidora de atuação acusatória submetida à análise jurisdicional, para que o acusado não evite ou dificulte a investigação ou o desenvolvimento do processo judicial. Esta medida, enquanto restritiva de liberdade, sem uma sentença alcançada pelo trânsito em julgado, destina-se a ser excepcional, subsidiária [7]. Por outro lado, a eventual manutenção da prisão preventiva após uma sentença condenatória que fixa o regime semiaberto ou aberto, além de carecer de respaldo legal, descaracteriza o propósito dessa modalidade de segregação cautelar.
Ademais, são duas situações distintas: 1) a decretação da prisão preventiva durante o curso do processo (necessariamente) deve ser fundada no disposto nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal; 2) já a decretação de uma “prisão preventiva” em razão de uma condenação (apenas) além de carente de respaldo legal, é considerada “novo título” prisional, o que impõe legitimidade ativa (art. 311 do CPP) para o pleito.
Seria, mutatis mutandi, o mesmo que admitir que o juiz pudesse, na decisão que recebe a pronúncia, decretar de ofício a prisão preventiva de alguém que está preso por uma prisão temporária, argumentando que ainda persistiria a necessidade de prisão. Algo como a mesma fórmula genérica utilizada nas sentenças: “considerando que o acusado permaneceu preso durante toda a investigação, com mais razão deve ficar preso com a denúncia recebida, tendo em vista que há justa causa para a acusação”. São igualmente absurdas ambas as hipóteses.
Necessidade e proporcionalidade
Relativamente à decretação ou manutenção da prisão preventiva na sentença condenatória que fixa o semiaberto ou aberto como regime inicial de cumprimento da pena, sua admissão contraria frontalmente os princípios da necessidade e proporcionalidade entre a pena provável e a prisão cautelar. Nesse cenário, a medida provisória se torna mais severa do que a definitiva que a substituirá após a coisa julgada.
É dizer, o desfecho do processo em juízo de comprovação sobre os fatos implica na privação mitigada da liberdade (regime aberto ou semiaberto) da pessoa visada pelo poder punitivo estatal, porém a prisão cautelar apenas pode ser cumprida em regime fechado (excepcionalmente em regime domiciliar). Portanto, a prisão não se revela adequada nem proporcional, podendo ser eficazmente substituída por medidas alternativas (artigo 319, CPP), como já afirmou o Supremo Tribunal Federal em diversos julgados [8] respeitando o princípio da preferência pelas respostas penais não detentivas face às respostas penais detentivas, amplamente demonstrado nas normas constitucionais (artigo 5º, LXVI e XLVI) e legais (artigo 282, § 6º do CPP, artigo 44; artigo 77, caput e §2º; 83 do CP).
Não há justificativa para que uma medida cautelar – no caso, a prisão preventiva – seja mais gravosa do que a pena imposta em uma sentença condenatória, ainda que recorrível. Dito de outro modo: caso determinado o regime semiaberto ou aberto para o cumprimento da pena, incabível a manutenção da prisão preventiva outrora decretada, devendo ser reconhecido o direito de o réu recorrer em liberdade, salvo a existência de outras decisões em processos distintos a justificar a manutenção da reclusão do réu. Pensar o contrário implicaria violação ao princípio da proporcionalidade, bem como admissão de execução provisória da pena.
Fungibilidade é esdrúxula
Tais decisões encontram agasalho na admissão pelas Cortes Superiores da “adaptação” ou “compatibilização” da prisão preventiva às regras da prisão definitiva em regime semiaberto ou aberto [9]. Além da esdrúxula “fungibilidade” de institutos tão diversos, a “adaptação” ou “compatibilização” da prisão preventiva desvirtua sua própria natureza [10].
Não é à toa que o CNJ, justamente com o intuito de evitar decretação de prisão preventiva nas hipóteses em que o regime inicial de cumprimento de pena é diverso do fechado, editou a Resolução 474/2022 (altera a Resolução 417/2021), orientando a expedição de mandado de intimação para o início voluntário da pena no semiaberto ou aberto, não mais devendo ser expedido mandado de prisão nesses casos. Transcrevemos, in verbis, o conteúdo do artigo 23 da referida Resolução:
“Transitada em julgado a condenação ao cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto, a pessoa condenada será intimada para dar início ao cumprimento da pena, previamente à expedição de mandado de prisão, sem prejuízo da realização de audiência admonitória e da observância da Súmula Vinculante no 56.”
Conclui-se, portanto, que a inobservância dos preceitos normativos diretamente ligados ao princípio acusatório, bem como aos ditames de proteção constitucional, não garante eficiência do sistema de Justiça Criminal. Na realidade, causam muito mais tumulto e prejuízo ao reconhecido Estado de Coisas Inconstitucional (ADPF 347).
A realidade é que a confiabilidade no sistema criminal não decorre apenas de o quanto ele pode punir, mas principalmente de o quanto este pode garantir que a punição não será errônea, intempestiva, desnecessária ou excessiva.
[1] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Observações sobre os sistemas processuais penais. Organizadores: marco Aurélio Nunes da Silveira e Leonardo Costa de Paula. Vol. 1. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018, p.139.
[2] MINAGÉ. Thiago Miranda. Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. 6ª edição. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2024.
[3] LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal. Introdução Crítica. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2017.
[4] COUTINHO, 2018, p. 260.
[5] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. Revista de informação legislativa, v. 46, n. 183, p. 103-115, jul./set. 2009
[6] https://www.conjur.com.br/2022-nov-25/limite-penal-atraso-reformas-sistema-justica-criminal/
[7] RIEGO, Cristian. La Oralidade En La Discusión Sobre La Prisión Preventiva. IN: Estudios Sobre El Nuevo Proceso Penal – Implementación y Puesta En Prática. Associación de Magistrados Del Uruguay. Montevideo: FCU, 2017, p. 107.
[8] Dentre outros, vide: HC 115.786, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe de 20/8/2013; HC 123.226, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJe de 17/11/2014; HC 130.773, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 23/11/2015; HC 136.397, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 175.775/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 24/09/2019.
[9] Vide, por exemplo: STJ, AgRg no HC 760.405-SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe 26/8/2022.
[10] Ademais, essa “adaptação” ou “compatibilização” fere a proibição de execução da pena privativa de liberdade sem que ocorra o trânsito em julgado, princípio consolidado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADC 43, 44 e 54, tornando impossível harmonizar as diferentes modalidades de prisão sem incorrer na vedada execução antecipada da pena.
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Sistema de justiça criminal: cadeia de custódia no contexto das provas digitaisO artigo aborda a importância da cadeia de custódia e a responsabilidade de preservar a integridade das provas digitais no sistema de justiça criminal, focando na necessidade de comprovar a autenti…Artigos ConjurDaniel AvelarDenis SampaioGina MunizRodrigo Faucz( 3 )( 2 )livre
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Ep. 037 AgRg RHC 200123/MG. Que show da Xuxa é esse?O episódio aborda a análise crítica do julgado do agravo regimental no RHC 200123/MG, discutindo a possibilidade de ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial, o que levanta preocupações so…Podcast Na VeiaGina MunizRafaela GarcezFernando Ant…( 2 )( 1 )livre
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Ep. 031 A palavra do Policial sob especial escrutínioO episódio aborda a importância do “especial escrutínio” na análise dos depoimentos policiais, especialmente em casos que envolvem abordagens e perseguições. Os participantes discutem a necessidade…Podcast Na VeiaGina MunizRafaela GarcezFernando Ant…( 3 )( 1 )livre
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Ep. 027 Na veia recebe Rômulo CarvalhoO episódio aborda a importância da inexigibilidade de conduta diversa no contexto do direito penal, destacando como essa tese pode servir como uma potenciais ferramentas de defesa em situações comp…Podcast Na VeiaGina MunizRafaela GarcezFernando Ant…( 5 )( 4 )livre
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Ep. 024 Confissão extrajudicial e aviso de MirandaO episódio aborda a confissão extrajudicial e a importância do aviso de Miranda no contexto do processo penal brasileiro, destacando uma recente decisão do STJ que impõe novos parâmetros para a adm…Podcast Na VeiaGina MunizRafaela GarcezFernando Ant…( 3 )( 2 )livre
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Ep. 032 Carta para vítimaO episódio aborda a polêmica gerada por uma juíza que, em um caso de feminicídio, se desviou do protocolo judicial e leu uma carta emocionada para a vítima antes de proferir a sentença. As defensor…Podcast Na VeiaGina MunizRafaela GarcezFernando Ant…( 1 )livre
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Ep. 023 Na Veia newsO episódio aborda os desdobramentos recentes no sistema penal brasileiro, com destaque para o caso da Boate Kiss e suas implicações jurídicas, incluindo a discussão sobre nulidades e a execução pro…Podcast Na VeiaGina MunizRafaela GarcezFernando Ant…( 0 )livre
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Ep. 020 Na Veia recebe Allan JoosO episódio aborda a reflexão crítica sobre o sistema carcerário brasileiro, com foco nas desigualdades raciais e socioeconômicas que permeiam a população encarcerada, estimando-se que cerca de 62% …Podcast Na VeiaGina MunizFernando Antunes Soubhia( 0 )livre
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ExpertDesde 07/12/23CE25 seguidoresJorge Bheron RochaDefensor Público desde 2006. Doutor em Direito Constitucional pela Unifor e Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra/Portugal com estágio de Pesquisa da George-August-Universitat Göttingen, Alemanha. Ex-Presidente e Conse…, Expert desde 07/12/23108 Conteúdos no acervo
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#40 CUSTOS VULNERABILIS COM JORGE BHERON ROCHAO episódio aborda a atuação da Defensoria Pública como custos vulneráveis, destacando sua importância na proteção dos direitos humanos e no equilíbrio das relações jurídicas. Os professores discute…Podcast Crim…Alexandre Mo…Jorge Bheron…( 1 )( 1 )livre
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Ep. 003 Tranca corpus: A mais nova doutrina brasileiraO episódio aborda a doutrina do habeas corpus, discutindo sua aplicação e relevância no sistema penal brasileiro. As defensoras Gina Muniz, Rafaela Garcez e o defensor Fernando Soubhia analisam os …Podcast Na VeiaGina MunizRafaela GarcezFernando Ant…Eduardo NewtonJorge Bheron…( 2 )( 2 )livre
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Ep. 003 Silêncio no monastério e a não autoincriminaçãoO episódio aborda o direito ao silêncio e a não autoincriminação no contexto legal, com os defensores discutindo suas implicações e importância na defesa dos direitos dos acusados. Os participantes…Podcast Na VeiaGina MunizRafaela GarcezFernando Ant…Eduardo NewtonJorge Bheron…( 1 )( 1 )livre
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Novo tipo penal de feminicídio e outras alteraçõesO artigo aborda a criação de um novo tipo penal de feminicídio no Brasil, como parte do Projeto de Lei nº 4.266/2023, visando fortalecer a proteção das mulheres diante da crescente violência de gên…Artigos ConjurJorge Bheron Rocha( 4 )( 3 )livre
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Prisão preventiva e os regimes semiaberto ou aberto: uma incompatibilidade sistêmicaO artigo aborda a incompatibilidade entre a prisão preventiva e os regimes semiaberto ou aberto, destacando a violação de princípios constitucionais, como o sistema acusatório. Os autores discutem …Artigos ConjurThiago MinagéDenis SampaioGina MunizJorge Bheron…( 1 )( 1 )livre
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Petições de uso Frequente Capa comum 7 março 2019O livro aborda a elaboração de peças processuais, destacando a importância de criar “esqueletos” específicos para cada tipo de documento legal, como iniciais e contestações. Os autores enfatizam a …LivrosJorge Bheron…Maurilio Cas…Thiago Minagé( 0 )livre
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Fale agora ou cale-se para sempre: a questão do silêncio seletivoO artigo aborda a questão do silêncio seletivo no processo penal brasileiro, destacando a importância do direito do acusado de permanecer calado e as implicações dessa escolha na defesa. Os autores…Artigos ConjurAlexandre Mo…Jorge Bheron…( 0 )livre
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Sustentação oral assíncrona e as resoluções do CNJ e do STJO artigo aborda o tema da sustentação oral assíncrona nos julgamentos virtuais, à luz das recentes resoluções do STJ e CNJ, que introduzem normas para esse procedimento. Os autores discutem as impl…Artigos ConjurJorge Bheron Rocha( 1 )livre
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Ep. 002 Toc toc… é a políciaO episódio aborda a (i)legalidade das entradas forçadas em domicílios, analisando as práticas policiais e seus impactos nos direitos dos cidadãos. Os defensores Gina Muniz, Rafaela Garcez e Fernand…Podcast Na VeiaGina MunizRafaela GarcezFernando Ant…Eduardo NewtonJorge Bheron…( 1 )livre
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Ep. 001 Reconhecimento de pessoas e a beleza do BheronO episódio aborda a relevância das normas legais no reconhecimento de pessoas, explorando casos práticos e novas jurisprudências. Os participantes discutem os desafios do processo com humor, destac…Podcast Na VeiaGina MunizRafaela GarcezFernando Ant…Eduardo NewtonJorge Bheron…( 1 )livre
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Ep. 007 Joga fora no lixo: Art. 316 no CPPO episódio aborda o artigo 316 do Código de Processo Penal (CPP), discutindo suas implicações e desafios na prática da Defensoria Pública. Os participantes exploram casos e situações em que este ar…Podcast Na VeiaGina MunizRafaela GarcezFernando Ant…Eduardo NewtonJorge Bheron…( 0 )livre
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Ep. 011 Sistema acusatório: mentiras sinceras me interessamO episódio aborda as nuances do sistema acusatório, destacando a importância da verdade e a crítica ao sistema inquisitório. As defensoras Gina Muniz, Rafaela Garcez e o defensor Fernando Soubhia d…Podcast Na VeiaGina MunizRafaela GarcezFernando Ant…Eduardo NewtonJorge Bheron…( 0 )livre
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Ep. 014 Quem induz, não produz: Uma análise sobre inquirição de testemunhasO episódio aborda a indução de respostas na inquirição de testemunhas, analisando as implicações deste processo no sistema penal. As defensoras e defensores discutem como essa prática pode afetar a…Podcast Na VeiaGina MunizRafaela GarcezFernando Ant…Eduardo NewtonJorge Bheron…( 0 )livre
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