Artigo no Conjur

Mais uma vez o instituto da colaboração premiada retorna ao noticiário. Em 2023 o tenente-coronel Mauro Cid firmou acordo de colaboração premiada com a Polícia Federal, homologado pelo Supremo Tribunal Federal [1].

Já recentemente, em 2024 a revista Veja divulgou uma série de áudios em que o colaborador criticaria a condução do acordo, apontando uma suposta coação por parte das autoridades em seus depoimentos, além de outras acusações referentes ao ministro Alexandre de Moraes, responsável pela homologação do acordo [2].

Logo em seguida à divulgação da matéria, o colaborador teria sido preso preventivamente por, segundo o noticiado, “descumprimento das medidas cautelares e obstrução de justiça” [3], o que suscitou uma série de debates sobre se o acordo de colaboração poderia ser anulado ou rescindido, e quais as consequências disso para o colaborador e para as investigações.

De início se adianta que existem diferenças pontuais entre as hipóteses resolutivas do acordo de colaboração premiada, em especial quanto às suas repercussões. Mas antes de analisá-las em específico, é preciso fixar algumas premissas.

O acordo de colaboração premiada é considerado um negócio jurídico processual, além de um meio de obtenção de prova [4], inserido dentro de um contexto de justiça penal negociada, no qual os princípios que regem o processo penal tradicional são flexibilizados em prol de oportunizar que as partes cheguem a um consenso. Presunção de inocência, legalidade e devido processo legal dão espaço à presunção de culpa, devido processo consensual, lealdade, confiança, autonomia privada e boa-fé objetiva [5].

O acordo se diferencia do seu conteúdo. O primeiro é regido pelas regras procedimentais previstas na Lei nº 12.850/2013, alterada pela Lei nº 13.964/2019 (pacote anticrime), e, por analogia, pelas disposições do Código Civil, em razão de o acordo ser considerado um contrato, questão que já encontra amparo tanto na doutrina [6] quanto na jurisprudência do STF [7]. Já o conteúdo da colaboração trata de questões de direito penal e processo penal.

Ao se pensar nas categorias de negócio jurídico e contrato, remonta-se a análise dos instrumentos nos planos de existência, validade e eficácia [8]. De maneira bem sintetizada, um acordo de colaboração premiada existe a partir do momento em que é reduzido a termo e assinado pelas partes.

É válido caso tenha agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei, requisitos do artigo 104 do Código Civil, cumpra os requisitos dos artigos 6º e 7º da Lei nº 12.850/2013, e, especificamente, o investigado tenha sido acompanhado por defensor em todas as etapas do acordo (§§1º e 2º do artigo 3º-C da Lei nº 12.850/2013), a proposta tenha sido instruída com anexos e elementos de corroboração (§4º do artigo 3º-C da Lei nº 12.850/2013) e todos os atos tenham sido gravados e registrados (§13 do artigo 4º da Lei nº 12.850/2013).

Já em relação à eficácia, fica esta condicionada ao momento em que sua regularidade, legalidade e voluntariedade são reconhecidas pela homologação judicial do acordo, que o torna apto a produzir efeitos, e à sentença que apreciará se o acordo foi eficaz em relação aos resultados previstos, concedendo ou não os benefícios pactuados.

É importante ter uma noção dessa divisão para saber em qual etapa se encaixa cada forma de extinção do acordo, seja por existência de vício em sua formação ou por descumprimento das partes.

Possibilidade de anulação do contrato

De modo geral, um contrato de colaboração premiada poderá ser anulado, resolvido ou rescindido. A anulação é analisada no plano da validade. Caso haja algum defeito na formação do acordo, como o não preenchimento dos requisitos civilistas e dos requisitos formais da Lei nº 12.850/2013, isso significa que ele poderá ser anulado, conforme artigo 166 do Código Civil [9].

Se for caso de um vício de consentimento, ou seja, que afeta a voluntariedade, como erro, dolo ou coação, também prevê o Código Civil que o negócio jurídico será anulável [10]. Na

prática, um acordo anulado não possui validade, o que significa que não poderão ser utilizados nenhum dos elementos de informação ou de prova produzidos em sede do acordo, seja em relação ao colaborador ou aos delatados [11]. Isso porque o próprio ato do acordo é desconstituído, com extinção ex tunc de seus efeitos, considerando que sua eficácia foi meramente provisória [12].

Após homologado o acordo, ele é considerado válido. Se descumprido, para que ocorra a sua extinção existem duas possibilidades previstas no Código Civil e aplicáveis à colaboração premiada — resolução ou rescisão. A lei só fala em rescisão, mas numa espécie de confusão de conceitos.

No direito contratual, um contrato só é rescindido nas hipóteses de ocorrência dos defeitos de estado de perigo [13], que é quando alguém assume uma obrigação excessivamente onerosa em decorrência da necessidade de salvar a si ou alguém de sua família de grave dano que a outra parte tem conhecimento; ou de lesão, que é quando uma pessoa se obriga a cumprir uma condição manifestamente desproporcional ao valor da prestação, em razão de necessidade ou inexperiência [14]. Não são figuras facilmente transplantadas para o contexto do acordo de colaboração premiada.

Já a figura da resolução parece mais adaptável. Sua causa é a inexecução ou o não cumprimento das cláusulas por parte de um dos contratantes, ou seja, pressupõe o inadimplemento de uma das partes, o descumprimento contratual.

Os pressupostos da resolução são que o contrato seja bilateral/sinalagmático, que haja inadimplemento, e que aquele que requeira a resolução seja o credor não inadimplente [15].

Os efeitos da resolução são ex tunc, ou seja, retroagem, fazendo com que as partes sejam restituídas à situação que estariam antes da resolução do contrato, cabendo ainda perdas e danos [16].

No caso do acordo de colaboração premiada, ele é um contrato bilateral, ou seja, envolve duas partes. Existe a possibilidade do colaborador descumprir o acordo, seja por omissão, por prestar declarações falsas ou inadimplir alguma cláusula específica contida no acordo, esta última também podendo configurar um descumprimento por parte do representante do Estado, seja ele o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia.

As consequências do descumprimento do acordo por parte do colaborador é a perda dos benefícios e a possibilidade das provas produzidas no acordo serem utilizadas contra si, ou seja, o pior cenário. Em caso de descumprimento por parte do Ministério Público/delegado de polícia, acredita-se ser possível a aplicação da figura construída pela jurisprudência da colaboração premiada unilateral [17].

Caso o colaborador tenha cumprido com as suas obrigações decorrentes do contrato, e este tenha que ser extinto por razão alheia à sua vontade e conduta, os benefícios poderão ser mantidos, concedidos diretamente pelo Poder Judiciário em sede de sentença, independentemente de acordo.

Como acordo homologado será rescindido

A Lei nº 12.850/2013 menciona duas vezes a possibilidade de extinção do acordo, no §17 do artigo 4º, ao prever que o acordo homologado poderá ser rescindido em caso de omissão dolosa sobre os fatos objetos da colaboração, e no §18 do mesmo artigo, indicando que o acordo poderá ser rescindido se o colaborador não cessar o seu envolvimento em condutas ilícitas relacionadas ao objeto da colaboração.

Contudo, como se vê dos conceitos civilistas acima elencados, não seria caso de rescisão propriamente, e sim de resolução do acordo. Mas, para além da imprecisão conceitual, nada dispõe a lei sobre qual seria o procedimento para avaliar a possível rescisão/resolução do acordo de colaboração premiada, o que acabou sendo decidido caso a caso, com excessos e gerando insegurança jurídica.

A título de exemplo, no silêncio da lei, na prática utilizaram-se as disposições contidas na Orientação Conjunta nº 01/2018 do MPF para disciplinar a “rescisão”, muitas vezes operacionalizada em sede de procedimento administrativo no próprio MPF, sem interferência do Judiciário, com o próprio acusador que também é parte celebrante no acordo decidindo pela extinção do contrato, ferindo por completo a imparcialidade e inviabilizando o contraditório, que só pode ser perfectibilizado em juízo [18].

Considerando que o descumprimento pode ser parcial ou total, e que para tanto precisa ser analisado com imparcialidade, acredita-se que ele deverá passar pelo crivo do Judiciário, mais especificamente do magistrado responsável pela homologação do acordo, que analisará a efetiva violação dos termos pactuados, após oportunizado o contraditório [19]. Verificado o descumprimento, “cabe ao colegiado da autoridade que homologou, garantido o contraditório, analisar as razões legais para desfazimento dos efeitos do acordo”. [20]

Ressalte-se que é necessário analisar até que ponto o descumprimento de alguma cláusula prejudicaria a colaboração como um todo, pois, a depender do caso concreto, seria cabível inclusive a aplicação da teoria do adimplemento substancial, teoria civilista aplicada nas hipóteses de resolução por onerosidade excessiva [21], ou até mesmo a repactuação [22] dos termos do acordo [23].

Por ser um instrumento de justiça penal negociada, ao se estabelecer um procedimento de resolução/rescisão do acordo, acredita-se ser possível permitir que as partes novamente negociem a fim de chegar a um consenso, revisando os termos inicialmente pactuados, com o objetivo de manter o acordo, considerando já ter este sido homologado e começado a produzir efeitos o que, acredita-se, possa figurar o melhor cenário, tanto para o colaborador quanto para a justiça.

Transportando os argumentos acima para o caso da colaboração premiada de Mauro Cid, diante das informações veiculadas pela mídia, acredita-se que existam dois cenários possíveis: um de apuração da alegação de eventual coação na condução do acordo, que poderia configurar vício na vontade e gerar a sua anulação; outro de possível descumprimento por parte do colaborador, passível de resolução/rescisão, desde que observado o contraditório.

Por ora, resta aguardar as conclusões do Supremo Tribunal Federal sobre o caso e a evolução dos debates doutrinários e jurisprudenciais sobre as formas de extinção do acordo de colaboração premiada, questão ainda nebulosa.

[1] CAMAROTTI, Gerson. Moraes homologa acordo de delação premiada e concede liberdade a Mauro Cid, ex-ajudante de Bolsonaro. G1, 09 de setembro de 2023. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/blog/gerson-camarotti/post/2023/09/09/alexandre-de-moraes-homologa-acordo-de-delacao-premiada-de-mauro-cid-ex-ajudante-de-ordens-de-bolsonaro-e-concede-liberdade-provisoria.ghtml Acesso em: 24 mar. 2024.

[2] BONIN, Robson; BORGES, Laryssa; MATTOS, Marcela. Em áudios exclusivos, Mauro Cid ataca Alexandre de Moraes e a PF. Revista Veja, 21 de março de 2024. Disponível em: https://veja.abril.com.br/brasil/em-audios-exclusivos-mauro-cid-ataca-alexandre-de-moraes-e-a-pf Acesso em: 24 mar. 2024.

[3] LIMA, Ana Gabriela Oliveira. Anular delação de Cid deixaria em aberto validade de provas. Folha de São Paulo, 23 de março de 2024. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/poder/2024/03/anular-delacao-de-cid-deixaria-em-aberto-validade-de-provas.shtml Acesso em: 24 mar. 2024.

[4] Art. 3º-A da Lei n. 12.850/2013.

[5] MENDONÇA, Andrey Borges de. Os benefícios possíveis na colaboração premiada: entre a legalidade e a autonomia da vontade. In: BOTTINI, Pierpaolo Cruz; MOURA, Maria Thereza de Assis (Coord.). Colaboração premiada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

[6] ROSA, Alexandre Morais da. Para entender a delação premiada pela teoria dos jogos: táticas e estratégias do negócio jurídico. Florianópolis: EModara, 2018, p. 244.

[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pet n. 7.074, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2017. Brasília, 2017, p. 65.

[8] A correlação entre o acordo de colaboração premiada e o Direito Civil foi inicialmente analisada no segundo capítulo do livro ROSA, Luísa Walter da. Colaboração premiada: a possibilidade de concessão de benefícios extralegais ao colaborador. Florianópolis: Emais, 2018, de onde se extraem muitas das ideias para este artigo. A segunda edição do livro está no prelo e será lançada em breve pela Emais Editora.

[9] Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – não revestir a forma prescrita em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

[10] Arts. 138 a 155 do Código Civil.

[11] ROSA, Luísa Walter da. Colaboração premiada. 2ª ed. Florianópolis: Emais, 2024 (no prelo).

[12] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. V. 3, 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 75.

[13] Art. 156 do Código Civil.

[14] Art. 157 do Código Civil.

[15] ROSA, Luísa Walter da. Colaboração premiada: a possibilidade de concessão de benefícios extralegais ao colaborador. Florianópolis: Emais, 2018, p. 47.

[16] Art. 475 do Código Civil.

[17] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 35963. Rel. Min. Edson Fachin, d.j. 28.05.2019. Brasília, 2019.

[18] CALLEGARI, André Luís; CARVALHO, Marilia Araujo Fontenele de. Hipóteses resolutivas do acordo premial e sua ausência procedimental. In: DAGUER, Beatriz; SOARES, Rafael Junior; ROSA, Luísa Walter da. Justiça Penal Negociada: teoria e prática. Florianópolis: Emais, 2023, p. 137-159, p. 151.

[19] Ibid, p. 149.

[20] ROSA, Alexandre Morais da. Para entender a delação premiada pela teoria dos jogos: táticas e estratégias do negócio jurídico. Florianópolis: EModara, 2018, p. 329.

[21] Art. 478 do Código Civil.

[22] Art. 479 do Código Civil.

[23] A questão da repactuação ou renegociação dos termos do acordo já foi permitida pelo STF, em decisão recente, em relação aos acordos de leniência (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 1.051/DF. Rel. Min. André Mendonça, decisão de 27.02.2024). Sobre a revisão dos acordos de leniência, recomenda-se a leitura: ATHAYDE, Amanda; NETO, José Alexandre Buaiz. Revisão dos acordos de leniência: anulação, rescisão ou repactuação? Portal Migalhas, 05 de março de 2024. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/402748/revisao-de-acordos-de-leniencia-anulacao-rescisao-ou-repactuacao Acesso em: 25 mar. 2024.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Luisa Walter da Rosa está entre os autores desse artigo