Artigo no Conjur

O STF decidiu, nos autos da ADPF 779, ser inconstitucional a tese de legítima defesa da honra nos crimes de feminicídios. Inequivocamente, não podemos mais tolerar a violência contra as mulheres. O grande questionamento é: esse problema restará solucionado com a decisão do STF, ou seja, teremos efetivo combate ao feminicídio com o cerceamento do direito do réu à plenitude de defesa?

Recorrendo-se ao dicionário, sem olvidar que todo “ismo” configura uma redução e tentativa de enquadramento pedagógico de pensamentos plurívocos mais ou menos análogos (os tipos ideais weberianos descritivos de fenômenos sociais [1]), denota-se que feminismo é o “movimento favorável à igualdade dos direitos civis e políticos entre a mulher e o homem” [2]. Destarte, uma pessoa pode, concomitantemente, ser feminista e ter uma posição crítica em relação ao núcleo fundante da ADPF 779.

Finca-se ainda, em sede preliminar, que não se nega que a tese de legítima defesa da honra, além de anacrônica, é repudiante. Vamos além: o conceito de justiça é, no mínimo, complexo, até mesmo porque sua exata compreensão perpassa, e muito, de meros conhecimentos jurídicos. Justiça é um conceito caracterizado pela vagueza, ambiguidade e porosidade [3], vez que admite interpretações diferentes a depender do contexto histórico, cultural e sociológico em que é pesquisada.

Por óbvio que a sociedade, que outrora era muito mais complacente com o machismo, atualmente já repudia diversos comportamentos da cultura patriarcal. Os advogados e defensores tem plena consciência que o uso da tese da legítima defesa da honra nos crimes de feminicídio é contraproducente. Não é à toa que, apesar de inexistirem números oficiais, uma pesquisa sobre essa temática na jurisprudência brasileira é suficiente para atestar que o uso dessa tese atualmente é raro, e não habitual.

Infelizmente, o que ainda é habitual no Brasil é a violência contra a mulher [4]. A aceitação do feminicídio ou de outras agressões é resultado das relações desiguais entre homens e mulheres, onde comportamentos machistas, ainda que reverberem em crimes contra as mulheres, são aceitos com naturalidade e tratados com leniência por alguns agentes públicos responsáveis pela persecução penal [5]. Trata-se de uma cultura construída pela sociedade, que precisa por ela também ser desconstruída.

A cultura machista deve ser combatida desde os comportamentos menos danosos, a exemplo das piadas sexistas, das cantadas de rua e da objetificação sexual da mulher nas novelas, seriados e publicidades. O raio de ação do Estado, todavia, deve dirigir-se para o combate das causas que levam ao feminicídio (diga-se passagem: o Estado tem que investir em políticas públicas!) e não apenas para as consequências do crime — mediante mitigação dos direitos fundamentais do réu —, sob pena de termos a substituição do Estado democrático de Direito por um Estado totalitário penal. Jamais se assegurará os direitos das mulheres, violando os imperativos constitucionais da plenitude de defesa.

A delegação da tarefa estatal de construir uma sociedade igualitária entre homens e mulheres para o processo penal é inócua, da mesma forma que esse ramo do direito também não tem competência para garantir a segurança pública, ainda que esse seja um mito “presente em regimes autoritários que se apresentam como Estados de Direito: o de que o processo penal é instrumento de segurança pública/pacificação social” [6].

A decisão do STF, nos autos da ADPF 779, conclui que a tese de legítima defesa da honra é inconstitucional e, por conseguinte, proibiu que a defesa sustente tal tese, direta ou indiretamente, no curso da persecução penal, seja na fase investigatória ou processual, inclusive perante o Tribunal do Júri.

Para além de ser considerada inconstitucional a legítima defesa da honra, também o foi a possibilidade de arguição da tese defensiva. Dito de outra forma: tolheu-se da defesa a chance de apresentar uma argumentação que entende pertinente diante do caso concreto. A defesa técnica, mesmo que não concorde com essa limitação, consegue entender juridicamente as consequências de se ir de encontro à decisão tomada nos autos da ADPF 779, mas e o réu?

Ora, no processo penal, temos a defesa técnica e, também, a autodefesa. Como um réu poderá explicar as circunstâncias que envolveram a prática do crime se lhe é vedado — de forma abstrata e genérica — qualquer comentário ao comportamento da vítima que ele interpretou, ainda que erroneamente, como ofensivo a sua honra?

Vejamos ainda a questão pelo prisma da isonomia, para tanto, faremos uma comparação entre duas situações hipotéticas: um réu A ceifou a vida da vítima por ter sido chamado de “babaca” em meio a uma briga de trânsito, ao passo que B matou sua companheira que o chamou de “corno” no curso de uma discussão conjugal. Por óbvio, nenhum dos motivos elencados são idôneos para se matar uma pessoa, tampouco justificam uma tese de legítima defesa da honra por uma razão muito simples: essa causa excludente da ilicitude está sujeita a requisitos, entre eles, o uso de meios necessários para repelir injusta agressão.

Impede destacar que o artigo 41 do CPP diz que a denúncia/queixa “conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”. Ou seja, o Ministério Público/querelante vai relatar as razões, ainda que injustificáveis, que levaram o réu a supostamente cometer o crime, mas o réu não terá direito de exercer o contraditório sobre tal matéria?!

Ademais, o Ministério Público — que não está sujeito a limitação de levantar qualquer substrato fático ou jurídico em sua missão acusatória — levantará as circunstâncias referidas na denúncia, em sede de alegações para pugnar pela pronúncia e ainda no plenário para sustentar uma condenação.

O réu A poderá rebater as colocações acusatórias, esclarecer melhor os fatos ou até mesmo utilizar como autodefesa a tese da legítima defesa da honra alegando que, na sua valoração paralela na esfera do profano, interpretou ser chamado de “babaca” como algo bastante agressivo à sua honra.

O réu B, por sua vez, não poderá em sua autodefesa levantar — diretamente ou indiretamente — a tese da legítima defesa da honra. Ou seja, ele não poder exercer o direito ao contraditório em relação ao que foi dito pela acusação. Como ele deve se comportar durante o interrogatório na fase do judicium accusationis e do judicium causae? Quando o juiz lhe questionar sobre a veracidade dos fatos narrados na denúncia/pronúncia, o acusado terá necessariamente de ficar em silêncio? Ora, se o réu diz que é verídica a acusação que lhe é atribuída, estará indiretamente fazendo alusão à legítima defesa da honra, pois essa é a motivação que indiretamente consta da peça acusatória. De outra banda, se o réu nega as imputações que lhe são feitas, ficará impedindo de tentar desfazer a tese levantada pelo Parquet, porque está proibido — por uma interpretação regressista de seus direitos fundamentais — de esclarecer as razões da briga conjugal, mormente diante da sua ignorância jurídica, que lhe impede de separar circunstâncias fáticas de argumentos jurídicos.

Ao final da fase do judicium accusationis, o juiz togado jamais deixará de pronunciar o acusado A ou B, porque, diante do caso concreto, por óbvio não se revelará proporcional sacrificar o bem jurídico vida em detrimento do bem jurídico honra, supostamente atingido pelo título de “babaca” ou “corno”. Dito de outra forma: o resultado prático será o mesmo, mas A teve teus direitos preservados, ao passo que B teve mitigado seu direito ao contraditório e ampla defesa.

Em sessão plenária do júri, o julgamento será feito por juízes leigos, que votam de forma secreta e por convicção íntima, com base até mesmo em razões metajurídicas. Destaca-se que, em que pese o posicionamento do STF pela inconstitucionalidade da tese de legítima defesa da honra, ainda persiste o quesito genérico de absolvição [7].

Como o juiz-presidente se comportará sobre o quesito da absolvição genérica: explicará aos jurados que podem absolver por qualquer razão, até mesmo por clemência, mas não poderão fazê-lo por acreditarem na tese de legítima defesa da honra? Esse alerta do juiz não respingaria efeitos na imparcialidade do julgamento, já que as palavras do presidente da sessão influenciariam na decisão dos jurados? E como haveria fiscalização sobre a obediência à proibição outorgada pelo STF, já que, como dito anteriormente, o voto do jurado é secreto e baseado em sua íntima convicção?

A bem da verdade, nunca se saberá se os jurados condenaram ou inocentaram A ou B por questões de legítima defesa da honra, porque, ainda que tal questão não tenha sido formalmente levantada pela defesa de B, se existir naquele Conselho de Sentença maioria de jurados com formação machista, eles poderão ter uma inclinação a absolver o acusado e inexistirão recursos para fiscalizar ações dessa natureza. Em situações como essa, a violação do direito à plenitude de defesa não alcançará os efeitos práticos almejados pela proibição decorrente da ADPF nº 779, haja vista que existirão absolvições por legítima defesa da honra, a despeito do STF ter considerado essa tese defensiva como inconstitucional.

Além do posicionamento adotado pelo STF na ADPF 779 não assegurar efeitos práticos, ele ainda reverbera vários problemas na sua implementação. Como explicar a um réu — mormente quando se sabe que a enorme clientela do Direito Penal é formada por pessoas sem escolaridade [8] — que ele não pode mencionar, nem mesmo indiretamente, a tese de legítima defesa da honra? E caso ele aborde a temática durante sua autodefesa, o que poderá fazer o magistrado: anular o ato, cassar a palavra do réu e prosseguir com o processo, advertir o acusado de que sua fala é inconstitucional — o que sem dúvida vai impactar na decisão dos jurados — ou outra alternativa?

São muitas perguntas para poucas respostas, afinal a tarefa de descontruir uma sociedade machista cabe ao Estado e não ao processo penal! Não se nega que sejam legítimas as pretensões de termos uma sociedade igualitária. É preciso, todavia, fincar que inexiste vínculo entre a salvaguarda dos direitos fundamentais do acusado e a insuficiência estatal no seu papel de combater o machismo e a criminalidade daí decorrente. Não se pode mais conceber o processo penal apenas como meio de defesa social, olvidando sua missão de garantia do cidadão.

No dia em que a sociedade se desvencilhar efetivamente dos ranços machistas, naturalmente diminuirão os números de feminicídios e outros crimes cometidos contra as mulheres, bem como prevalecerá na mentalidade de qualquer réu, e também de seu representante postulatório, que a tese da legítima defesa da honra é prejudicial a sua defesa, e ainda teremos a segurança de que não passará pela íntima convicção de qualquer jurado — representante de uma sociedade igualitária — que o machismo é justificativa idônea para se absolver um homicida.

[1] ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 193.

[2] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Escolar da Língua Portuguesa. 2. Ed. Curitiba: Editora Positivo, 2017, p.427.

[3] “Essa ‘vida’, essa variabilidade da relação significante/significado ao longo do tempo (historicidade) denomina-se porosidade”. Cf. ADEODATO, João Maurício. Norma jurídica como expressão simbólica. In Revista Jurídica Luso-Brasileira, Ano 3 (2017), nº 2, p. 265. Disponível em http://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2017/2/2017_02_0257_0288.pdf .

[4] “Segundo dados do 13º Anuário Brasileiro de Segurança Pública, divulgado no ano passado pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública, mais de 1,2 mil mulheres foram vítimas de feminicídio no mesmo ano, 4% a mais do que em 2017, evidenciando que os números são crescentes e cada dia mais alarmante”. Comunidade jurídica lamenta morte de juíza vítima de feminicídio no Rio de Janeiro. Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-dez-26/comunidade-juridica-lamenta-morte-juiza-vitima-feminicidio-rio,acesso em: 26/12/2020.

[5] Em audiência, juiz diz que não está “nem aí para Lei Maria da Penha”, Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-dez-18/audiencia-juiz-nao-nem-ai-lei-maria-penha, acesso em 26/12/2020.

[6] CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 194-195.

[7] Quiçá, como muito bem argumentado por André Esteves, a decisão nos autos da ADPF 779 configura “uma resposta ao entendimento recentemente manifestado pela maioria das 1° e 2° Turmas do STF, pelo não cabimento de recurso quanto à absolvição do quesito genérico, uma vez que não é possível sindicar o motivo da decisão dos jurados. Esse é o pensamento, inclusive, do próprio ministro Dias Toffoli, que parece querer compensar a situação de não cabimento de recurso com a vedação à dedução da tese de legítima defesa da honra”. vide ANDRADE, Andre Esteves de. Quando se tranca aporta e se escancara a janela: a censura à plenitude de defesa. Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-mar-08/andre-esteves-censura-plenitude-defesa, acesso em: 15/03/2021.

[8] Os dados constam do relatório do DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional), atualizado em junho de 2017, disponível em: http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen, acesso em 11/08/2020. Os relatórios dos anos posteriores não trazem a distribuição dos presos por etnia/cor e grau de escolaridade.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Gina Muniz está entre os autores desse artigo