Artigo no Conjur

No mês comemorativo dos direitos das mulheres, o Tribunal de Justiça do Paraná[1] (TJ-PR) avançou um passo no tema e retrocedeu com dois na temática, ao garantir a atuação da “assistência qualificada” da mulher (artigo 27 e 28 da Lei nº 11.340/2006) e, ao mesmo tempo, impor uma “mordaça” ao negar-lhe a inquirição de vítima, testemunhas, informantes, entre outras medidas processuais relevantes, acaso não se submeta a ser assistente de acusação. Ou seja, uma assistência “(des)qualificada” pela “mordaça”, quase um “camafeu” processual.

Obviamente, a questão deve ser encarada institucionalmente e a implementação dos protocolos de gênero devem ocorrer com urgência no Sistema de Justiça — cita-se, nesse campo, a Resolução nº 492/2023 e o Protocolo para julgamento com perspectiva de gênero, ambos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Para além de debates sobre “machismo estrutural” e “misoginia” nas decisões evolvendo a defesa autônoma das mulheres, percebe-se que a defesa da vítima, por vezes, regressa ao período pré-1988 no campo jurídico. Para compreender tal afirmação, em termos didáticos, a defesa da vítima pode ser caracterizada, de modo simplista e não absoluto, em três fases — a) fase paradoxal; b) fase transitória; c) fase constitucional ou da autonomia (da vítima) —, explicadas sinteticamente a seguir.

1ª fase — a fase “paradoxal”, na qual não existia uma defesa pública nacionalmente organizada e o membro do Ministério Público (enquanto Estado “Custos Legis” e, por isso também, “Dominus Litis”) precisava se equilibrar entre seu interesse institucional (o “interesse ministerial”) e a eventual tutela do interesse da vítima. Diante da inexistência de uma Defensoria Pública nacionalizada, o Ministério Público se tornava legitimado à ação civil ex delicto em razão de requerimento da vítima pobre (CPP, artigo 68[2]).

2ª fase — com a determinação constitucional de nacionalização da Defensoria Pública, inicia-se a fase “transitória”, do trânsito para a inconstitucionalidade do artigo 68 do CPP, conforme entendimentos do STJ (REsp n. 219.815/SP, DJe 24/11/2008) e STF (RE nº 135.328-7/SP, DJ 1/8/1994). Tal fase é acompanhada do aprofundamento da maior independência do Ministério Público para atuação impessoal em prol da ordem jurídica, remetendo-se cada vez mais à Defensoria Pública a defesa de interesses das pessoas, inclusive das vítimas, interesses esses eventualmente conflitantes com a visão ministerial de “ordem jurídica”.

3ª fase — fase constitucional ou da autonomia integral da vítima, ainda em implementação e em risco de retrocesso. Em tal contexto, normas referentes às denominadas “assistências qualificadas das vítimas” surgem e crescem, tais como: (1) quanto à mulher-vítima de violência de gênero (Lei nº 11.340/2006, artigo 27 e 28); (2) em relação à vítima de racismo, art. 20-D, Lei n. 7.716/1989; (3) quanto à criança-vítima[3], em diálogo das fontes[4] determinado pelo artigo 33 da Lei nº 14.344/2022 — conforme lição de Franklyn Roger aqui na ConJur.

Por outro lado, dentre os institutos tradicionais (e pré-Constituição) para atuação processual penal da vítima estão a legitimação à (eventual) ação penal privada subsidiária[5] (CPP, artigo 30 e 31) e à limitada assistência à acusação (CPP, artigo 268). Contudo, tais mecanismos pré-1988 são extremamente subordinantes da autonomia da vítima. E, nesse contexto, tal subordinação não parece passar por um sério controle de convencionalidade.[6]

Desse modo, o presente texto reforça a importância de se pensar a figura do Defensor Integral da Vítima, como “assistência qualificada”, à luz dos direitos humanos — tudo com especial enfoque na Lei nº 11.340/2006 (artigo 27 e 28).

Nessa senda, a Recomendação nº 33/2015 Cedaw-ONU aconselha ao Estado-Parte tomar medidas para encorajar mulheres a “participar ativamente em processos da justiça penal” (item 5, “d”). Contudo, no Brasil — conforme depreendido do Caso Favela Nova Brasília vs. Brasil —, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) considerou inexistir a possibilidade de efetiva participação da vítima no Direito Processual Penal brasileiro.

Nesse ponto, a “assistência qualificada da vítima”, aqui analisada, sobreleva-se como mecanismo de implementação de direitos humanos das mulheres. Portanto, com olhos voltados à implementação da defesa constitucional das vítimas, em especial via “Estado Defensor”[7] e no cenário da “3ª fase” supracitada — caracterizada pelo protagonismo e emancipação da vítima face aos desígnios estatais —, “novos” mecanismos processuais vem sendo descobertos no cotidiano forense.

Um desses mecanismos é a supracitada “assistência qualificada da vítima” — o(a) “defensor(a) integral da vítima assistida” (Diva) ou “defensor(a) integral da mulher” (DIM) —, a qual não está subordinada aos desígnios estatais de acusação para pautar sua atuação. Com efeito, tal instituto é inconfundível com a assistência de acusação, como ressaltaram há tempos Renata Tavares da Costa[8], Ana Paula Lewin e Ana Rita Prata[9], entre outras. Com a Lei Maria da Penha (artigo 27 e 28), tal assistência passa a ser tratada como “conceito mais amplo” e “norma especial” frente à “assistência à acusação” — leciona Graziele Carra[10]. Aliás, a referida especialidade na proteção da mulher gerou o enunciado nº 32[11] do Fonavid, admitindo a referida assistência também nos Tribunais do Júri.

Noutro giro, em diálogo com a legislação da Defensoria Pública, a Comissão de Proteção e Defesa dos Direitos das Mulheres do Condege (atualmente coordenada por Anne Teive Auras — DPSC) editou enunciados (nº VI[12] e VII[13]) sintéticos, mas certeiros, acerca dos fundamentos da referida atuação. Nesse cenário, a Nota Técnica nº 04/2022/Nudem/DPE-PR também espraia excelente fundamentação normativa para o instituto — inclusive apontando precedentes importantes do TJ-DF (nº 436629.20070310220184-APR), TJ-SP (RSE nº 990.08.051303/616) e TJ-RJ (nº 0006946-45.2018.8.19.0036).

A assistência qualificada da mulher é mecanismo legal, convencional e constitucional, afirma Soraia da Rosa Mendes[14]. Desse modo, a atuação adequada da vítima no Processo Penal só reforça a luta pelo “acesso à ordem jurídica justa”. Assim sendo, a Defensoria Pública de São Paulo (DP-SP) — por meio da atuação das defensoras públicas Paula Sant’Anna Machado de Souza e Nalida Coelho Monte —, reverteu, junto ao Tribunal de Justiça Militar de São Paulo (TJM-SP), absolvição em caso de estupro, inobstante a inércia ministerial.

Por fim, falando agora do “ilustre desconhecido” Direito Processual Penal coletivo, fala-se na legitimidade coletiva penal da Defensoria Pública em prol dos vulneráveis decorrente, dentre outras regras, da Constituição (artigo 134) e da LC nº 80/1994 (em especial do inciso XI do artigo 4º, mas não somente).

Trata-se da possibilidade de defesa da comunidade de vítimas. Tal atuação vem sendo chamada de “amicus communitatis” (amiga da comunidade) — expressão cunhada por Daniel Gerhard[15], também alvo de atenção teórica por Valerio Mazzuoli[16], além de constar em edital da FGV para o concurso de delegado de Polícia. Outrossim, a Defensoria Pública do Amazonas (DP-AM), por exemplo, já se utilizou de tal legitimação penal coletiva[17] para obter afastamento cautelar de médico do serviço público por suposta prática reiterada de violência obstétrica contra mulheres hipossuficientes.

Sem embargo, a legitimação coletiva penal da Defensoria Pública em prol da comunidade de vítimas foi discutida à luz de sua legitimidade coletiva, conforme Franklyn Roger[18], inclusive com possibilidade de extensão a diversos direitos coletivos[19]. Embora prevista legalmente, diante do “punitivismo” exacerbado, Patrick Cacicedo[20] enxerga com preocupação tal legitimidade penal da Defensoria Pública — vale a reflexão.

Instituto

Posição Processual da DP

Interesse representado

Assistência Qualificada da Vítima (“Defensor Integral da Vítima Assistida”)

Representante postulatória

(em nome da vítima)

Da própria vítima

Amiga da Comunidade de Vítimas (ACV)

Legitimada Coletiva (em nome da DP, vinculada à Comunidade)

Da Coletividade vítima ou potencialmente vítima

Oportunamente, não se está a negar a importância essencialíssima da atuação ministerial como “Custos Iuris et Dominus Litis”. Na verdade, ao contrário, reforça-se a proteção da impessoalidade ministerial na defesa da ordem jurídica, permitindo ao membro estar mais livre de interesses nem sempre compatíveis com a defesa da lei e da ordem — como registraram antes Rita de Castro Lima e Dominique Ribeiro[21], sejam tais interesses da vítima ou do acusado. Desse modo, a presença de defensores da vítima reforçam a defesa do “interesse ministerial” decorrente da Constituição e das leis.

Noutro passo, será reforçada também a eventual defesa do “interesse defensorial” de “Estado Defensor” na intervenção “Custos Vulnerabilis”, enquanto manifestação institucional garantista. Isto porque, em direito processual penal, a referida intervenção, embora possa eventualmente beneficiar a vítima — como visto aqui no ConJur — , não pode causar prejuízos à defesa penal, a partir da coerência com a proposta originária[22] do instituto, de algum modo acolhida no STJ[23].

Em suma, contra o violento silenciar institucional e a tentativa de desqualificar a assistência da vítima, amordaçando-a, os membros da advocacia e da Defensoria Pública devem encampar a concepção democrático-participativa dos artigos 27 e 28 da Lei n. 11.340/2006, a Lei Maria da Penha, a fim de que o “Defensor Integral da Vítima” se torne uma realidade e não um mero “camafeu processual” conjuntamente com a vítima. É, ao fim e ao cabo deste março de 2023, uma perene pauta pela efetividade dos direitos humanos das mulheres. À luta!

[1] TJPR, Correição Parcial Criminal n° 0056504-39.2022.8.16.0000, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Xisto Pereira, j. 23.3.2023.

[2] CPP, “Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.”

[3] Sobre a participação processual da criança, ver: SILVA, Bruno César. Defensoria Pública e a participação processual de crianças e adolescentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.

[4] MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 8ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 677 ss.

[5] DELFINO, Rafael Miguel. Ação Penal Privada Subsidiária da Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.

[6] Sobre o tema: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Controle Jurisdicional de Convencionalidade das Leis. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

[7] Sobre Defensoria Pública e defesa da vítima, veja ainda: (1) ARAÚJO, Sérgio Luís de Holanda Soares. A vítima de criminalidade e abuso de poder e a missão constitucional da Defensoria Pública. São Paulo: Livre Expressão, 2015; (2) DANTAS JR., Genival Torres. A tutela da vítima pela Defensoria Pública na Persecução Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.

[8] COSTA, Renata Tavares. O papel do Assistente da Mulher previsto no artigo 27 da Lei Maria da Penha nos crimes de Feminicídio no Tribunal do Júri. In: DEFENSORIA PÚBLICA DO RIO DE JANEIRO. Gênero, sociedade e defesa de direitos: a Defensoria Pública e a atuação na defesa da mulher. Rio de Janeiro: Coordenação de Defesa da Mulher/CEJUR, 2017, p. 202.

[9] Sobre o tema: LEWIN, Ana Paula de Oliveira Castro Meirelles; PRATA, Ana Rita Souza. Da atuação da Defensoria Pública para promoção e defesa dos direitos da mulher. Revista digital de Direito Administrativo, São Paulo, vol. 3, n. 3, p. 525-541, 2016.

[10] OCÁRIZ, Graziele Carra Dias. Feminicídio e a assistência às vítimas diretas e indiretas pela Defensoria Pública. In: In: DEFENSORIA PÚBLICA DO RIO DE JANEIRO. Gênero, sociedade e defesa de direitos: a Defensoria Pública e a atuação na defesa da mulher. Rio de Janeiro: Coordenação de Defesa da Mulher/CEJUR, 2017, p. 242.

[11] “Enunciado 32 – As vítimas de crime de feminicídio e seus familiares devem contar com a assistência jurídica gratuita, devendo a juíza ou o juiz designar defensora(or) pública(o) ou advogada(o) dativa(o) para atuar em sua defesa nos processos de competência do Tribunal do Júri, exceto se estiverem assistidos por advogada(o) ou defensora(or) pública(o)”. (Fórum Nacional de Juízas e Juízes de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher (FONAVID).

[12] Enunciado VI – “Considerando o art. 4º, inciso XI e XVIII, da Lei Complementar 80/1994, a atuação da Defensoria Pública na defesa da mulher em situação de violência doméstica e familiar, conforme prelecionam os artigos 27 e 28 da Lei Maria da Penha, é plena e não se confunde com a assistência de acusação dos artigos 268 e seguintes do CPP”.

[13] Enunciado VII – “O acompanhamento previsto nos artigos 27 e 28 da Lei Maria da Penha compreende a atuação da Defensoria Pública na prática de todos atos judiciais e extrajudiciais, cíveis, criminais e administrativos, na defesa dos direitos humanos das mulheres.”

[14] MENDES, Soraia da Rosa. Processo Penal Feminista. 2ª ed. Barueri(SP): Atlas, 2021, p. 116.

[15] GERHARD, Daniel. MAIA, Maurilio Casas. O defensor-hermes, o amicus communitas: a representação democrática dos necessitados de inclusão discursiva. Informativo Jurídico In Consulex, Brasília, v. 22, p. 11-12, 1º Jun. 2015.

[16] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direitos Humanos. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 421-422.

[17] Para mais detalhes: MAIA, Maurilio Casas. Novas intervenções da Defensoria Pública: Custos Vulnerabilis e o Excepcional Amicus Communitatis no Direito Processual Penal. In: SILVA, Franklyn Roger Alves. O Processo Penal contemporâneo e a perspectiva da Defensoria Pública. Belo Horizonte: CEI, 2020, p. 125-159.

[18] SILVA, Franklyn Roger Alves. Legitimação Não Tradicional da Ação Penal – A Tutela de Bens Jurídicos por

Outras Instituições Públicas. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 3, n. 1, p. 367-404, jan./abr. 2017.

[19] MAIA, Maurilio Casas. Novas intervenções da Defensoria Pública: Custos Vulnerabilis e o Excepcional Amicus Communitatis no Direito Processual Penal. In: SILVA, Franklyn Roger Alves. O Processo Penal contemporâneo e a perspectiva da Defensoria Pública. Belo Horizonte: CEI, 2020, p. 125-159.

[20] CACICEDO, Patrick. Crítica científica a “Legitimação não tradicional da ação penal”: De- fensoria Pública e a tutela de direitos por meio do direito penal – uma recusa. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 3, n. 1, p. 407-416, jan./abr. 2017.

[21] LIMA, Rita de Castro Hermes Meira. RIBEIRO, Dominique de Paula. Assistência Jurídica às vítimas de violência doméstica: valorização e promoção da Defensoria Pública. In: XAUD, Jeane Magalhães. LANDIM, Ludmilla Paes. OLIVEIRA, Rivana Barreto Ricarte de. (Org.) Defensoria Pública: reflexões sobre os Direitos das Mulheres. Brasília: ANADEP, 2020, p. 101.

[22] MAIA, Maurilio Casas. Luigi Ferrajoli e o Estado Defensor enquanto magistratura postulante e Custos Vulnerabilis. Revista Jurídica Consulex, Brasília, Ano XVIII, Vol. 425, Out. 2014, p. 56-58; MAIA, Maurilio Casas. Novas intervenções da Defensoria Pública: Custos Vulnerabilis e o Excepcional Amicus Communitatis no Direito Processual Penal. In: SILVA, Franklyn Roger Alves. O Processo Penal contemporâneo e a perspectiva da Defensoria Pública. Belo Horizonte: CEI, 2020, p. 125-159.

[23] STJ, HC n. 629.238/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.

Referências

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• Maurilio Casas Maia está entre os autores desse artigo