Artigo no Empório do Direito

Coluna Defensoria e Sistema de Justiça / Coordenador Jorge Bheron

O julgamento da ADI n. 4636 do STF – atrelada ao tema da obrigatoriedade ou não de inscrição de defensores públicos à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) –, para além de seu objeto central, deve provocar reflexões sobre a cooperação processual entre advogados e defensores públicos, a partir de cada missão constitucional.

Em um dos eixos cooperativos da relação inter-profissional acima citada, encontra-se a figura do Custos Vulnerabilis (instituição guardiã dos vulneráveis), como missão e intervenção defensoriais, cujo marco teórico[1]-[2] veio apresentado em ensaios de minha autoria em 2014. Jamais se tratou de vaidade ou carência de “ego teórico”. Na verdade, o processo criativo do Custos Vulnerabilis decorreu de um momento de particular dificuldade da legitimidade coletiva da Defensoria Pública pelo afastamento de sua legitimidade institucional no REsp n. 1192577 (2014), posição posteriormente corrigida em Embargos de Divergência (2015). Assim, tratou-se de uma criação por “necessidade argumentativo-pedagógica”, passando por um “parto prematuro” de tese inédita com a finalidade de apoiar a luta pelo reconhecimento da peculiar identidade e legitimação institucional do Estado Defensor, luta essa que mirava debates em vindouros precedentes (positivos) do STJ (EREsp n. 1192577) e do STF (ADI n. 3943 e RE-RG n. 733.433).

Não sem razão, a tese sofre certa crítica em razão dos marcos teóricos fundamentais do seu criador se encontrarem esparsos por diversos textos, exigindo assim tempo de pesquisa que nem todos estudiosos possuem. Apesar das dificuldades decorrentes da produção esparsa em capítulos de livros e em artigos de periódicos, a teoria jurídica, inclusive institucional[3], fixaram importantes reflexões ao debate. Nesse cenário, convém ressaltar que desde os marcos teóricos iniciais da tese proposta, perpassando pelos progressivos estudos publicados sobre Defensoria Pública, alguns elementos importantes à tese original Custos Vulnerabilis eram expostos aos leitores mais atentos como balizas para debates e críticas:

(i) a novidade da posição processual de interveniente por ser inconfundível com outras posições processuais (tais como amicus curiae, representação postulatória, curadoria especial, assistente etc);

(ii) a analogia de poderes com a intervenção Custos Legis, sendo igualmente uma intervenção constitucional de terceiro do sistema de justiça[4];

(iii) os impactos das ondas renovatórias na atuação da Defensoria Pública e no conceito de necessitado[5];

(iv) a inspiração na doutrina estrangeira, já nos ensaios de 2014, com especial base Ferrajoliana (“Direito e Razão: teoria do garantismo penal”);

(v) a teoria das posições processuais dinâmicas[6], bem como da solução para colisões de comunidades vulneráveis a partir do art. 4º-A, V, da LC n. 80/1994, inclusive nos IRDR’s[7] e no Processo Penal[8];

(vi) a importância do interesse institucional para tal atuação, evoluindo à explicitação da Defensoria Pública defender múltiplas formas de interesse público[9] (2015) e;

(vii) o elemento histórico-interpretativo[10] é ponto essencial para a compreensão do modelo defensorial de assistência jurídica e para a extração do potencial interventivo-processual do Estado Defensor. A importância do referido elemento histórico foi também pontuada por Bheron Rocha ao acentuar a adoção constitucional do modelo salaried staff originário do Rio de Janeiro[11] e a questão do regime institucional diante da relação Defensoria Pública-OAB objeto da ADI n. 4636[12]. Recentemente, com brilhantismo e aprofundamento peculiar, Cleber Francisco Alves[13] sobrelevou observância da história defensorial nestes mesmos aspectos. Ou seja, o histórico institucional[14] deve ser revisitado para a interpretação de seus respectivos poderes, prerrogativas, autonomia e posições processuais dos membros da Defensoria Pública.

A partir da produção original (2014), foi natural que houvesse a subsunção[15] da intervenção Custos Vulnerabilis em figuras normativas e práticas, tais como do § 1º do art. 554 do NCPC nas ações possessórias multitudinárias, como vem compreendendo expressamente, por exemplo, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP).

Aliás, ainda sobre o Custos Vulnerabilis, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) adotou expressamente o conceito que propus em 2017 junto à Revista dos Tribunais, tendo repetido o mesmo em pelo menos duas ocasiões. Na primeira delas, em voto do ministro Moura Ribeiro acolhido de modo unânime pela segunda seção do STJ no EDcl no REsp 1712163/SP:

“Na definição de MAURÍLIO CASAS MAIA, ‘custos vulnerabilis’ representa uma forma interventiva da Defensoria Pública em nome próprio e em prol de seu interesse institucional (constitucional e legal) – atuação essa subjetivamente vinculada aos interesses dos vulneráveis e objetivamente aos direitos humanos – representando a busca democrática do progresso jurídico-social das categorias mais vulneráveis no curso processual e no cenário jurídico-político (Legitimidades institucionais no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no Direito do Consumidor: Ministério Público e Defensoria Pública: similitudes & distinções, ordem & progresso. Revista dos Tribunais. vol. 986. ano 106. págs. 27-61. São Paulo: Ed. RT, dezembro 2017, pág. 45).”

Em outras duas ocasiões, o supratranscrito conceito foi reprisado em Informativo n. 657 do STJ e em decisão de admissão da DPU como Custos Vulnerabilis (PET no HC 568.693), a qual referenciava o conceito exposto no informativo n. 657.

Por outro lado, a cooperação processual[16] e o policentricismo[17] são marcas do novo Processo Brasileiro, com especial ênfase no CPC/2015 (art. 6º). E como tal tema se relaciona com o Custos Vulnerabilis?

Recentemente, após conferir aplicabilidade da intervenção constitucional da Defensoria Pública em Recurso Repetitivo (EDcl no REsp 1712163/SP) e no Processo Penal (PET no HC 568.693), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a importância, dentre outros institutos, do Custos Vulnerabilis para formação de ambiente democrático e colaborativo, em especial nos processos estruturais – em outras palavras, o Custos Vulnerabilis como sujeito de cooperação processual no REsp 1854842/CE. Confira-se trecho da ementa:

“(…) 7- Para a adequada resolução dos litígios estruturais, é preciso que a decisão de mérito seja construída em ambiente colaborativo e democrático, mediante a efetiva compreensão, participação e consideração dos fatos, argumentos, possibilidades e limitações do Estado em relação aos anseios da sociedade civil adequadamente representada no processo, por exemplo, pelos amici curiae e pela Defensoria Pública na função de custos vulnerabilis, permitindo-se que processos judiciais dessa natureza, que revelam as mais profundas mazelas sociais e as mais sombrias faces dos excluídos, sejam utilizados para a construção de caminhos, pontes e soluções que tencionem a resolução definitiva do conflito estrutural em sentido amplo. (…)”. (STJ, REsp 1854842/CE, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, T3, j. 2/6/2020, DJe 4/6/2020).

Noutro passo, a Advocacia e a Defensoria Pública também precisam reinventar sua relação cooperativa e isto já vem sendo feito. A exemplo do “I Colóquio Amazonense da Advocacia e Defensoria Pública: Advocacia Estratégica, custos vulnerabilis e cooperação” (I CADP) ou da recente palestra que proferi para a Escola da Advocacia da OAB-Ceará[18], sob o título “Princípio da Cooperação na relação Advocacia-Custos Vulnerabilis” (19/6/2020).

Voltando ao colóquio amazonense, ali foram aprovados 14 (quatorze) enunciados representativos dessa nova visão da relação entre profissionais, enunciados os quais ficam registrados ao fim, com o objetivo de espalhar conhecimento e estimular ainda mais os estudos sobre a Defensoria Pública enquanto Custos Vulnerabilis e sujeito de cooperação processual em prol dos vulneráveis. Os enunciados, de cuja formação e debate participei pessoalmente ao lado de profissionais da advocacia, são harmoniosos com meus originários ensaios e artigos com a proposta da tese, as quais foram sistematizadas para estudantes e profissionais em obra denominada “Custos Vulnerabilis”[19], pela editora CEI, contando com o reforço das valorosas ideias dos amigos Edilson Santana Filho e Bheron Rocha, também incansavelmente dedicados à consolidação da nova posição processual. Assim, transcrevo os enunciados para conhecimento, análise e futuros debates:

Enunciados do “I Colóquio Amazonense da Advocacia e Defensoria Pública: Advocacia Estratégica, Custos Vulnerabilis e Cooperação”

ENUNCIADO 1 – “É direito da parte vulnerável, por seu advogado constituído, o contraditório diante da manifestação institucional de custos vulnerabilis”.

ENUNCIADO 2 – “A intimação da Defensoria Pública como custos vulnerabilis não supre e nem convalida a ausência de intimação da parte por seu advogado constituído”.

ENUNCIADO 3 – “O requerimento fundamentado do advogado do vulnerável pela oitiva da Defensoria Pública como custos vulnerabilis não prejudica e nem desprestigia sua atividade de representante postulatório, devendo ser vista como instrumento de advocacia estratégica”.

ENUNCIADO 4 – “O advogado constituído da parte vulnerável pode requerer a oitiva da Defensoria Pública quando entender presente interesse institucional da Defensoria Pública como custos vulnerabilis, a partir da legitimidade constitucional e legal do Estado Defensor, em especial da LC n. 80/1994, art. 4º, XI”.

ENUNCIADO 5 – “Nas causas perante juízos ou tribunais, o advogado do vulnerável poderá postular a intervenção da Defensoria Pública fundamentado na existência de vulnerabilidade concreta ou na violação de direitos humanos lesiva ao seu cliente, bem como indicando a possível repercussão negativa do caso sobre os interesses público-institucionais primários da Defensoria Pública ou na formação de precedentes no órgão monocrático ou colegiado”.

ENUNCIADO 6 – “No Direito Processual Penal, como mecanismo de reequilíbrio da relação Estado-cidadão, a Defensoria Pública custos vulnerabilis realiza intervenção pró-defesa, como Estado Defensor, sob pena de nulidade das manifestações lesivas à ampla defesa, recomendando-se a abstenção em caso de impossibilidade de contribuição com a defesa do vulnerável”.

ENUNCIADO 7 – “No Direito Processual Penal, a intervenção custos vulnerabilis não se presta ao apoio à acusação, devendo eventuais atuações em favor da vítima necessitada ocorrerem pelos mecanismos existentes, tais como representação postulatória da vítima na assistência de acusação ou ação penal privada subsidiária da pública, bem como amicus curiae ou a excepcional legitimação extraordinária de amiga da comunidade – amicus communitatis (CDC, art. 80 c/c art. 82, III)”.

ENUNCIADO 8 – “O advogado constituído que compreender estar diante de grave violação de direitos humanos, arbitrariedades lesivas à ampla defesa ou que seu cliente esteja abarcado por outras formas de vulnerabilidade ocasionadoras do interesse institucional da Defensoria Pública poderá se dirigir, por escrito ou oralmente, diretamente ao defensor público natural da causa a fim de expor seus fundamentos, aplicando-se, por analogia, o inciso VIII e inciso XI do art. 7º do Estatuto da Advocacia”.

ENUNCIADO 9 – “O membro da Defensoria Pública possui autonomia e independência funcional para definir se há ou não hipótese de intervenção custos vulnerabilis, devendo tão somente se abster de manifestações gravosas ao vulnerável presente no processo e que ensejou sua intimação para eventual atuação.”

ENUNCIADO 10 – “Enquanto perdurar o estado de coisas inconstitucionais do sub-financiamento orçamentário da Defensoria Pública e não for a mesma estruturada proporcionalmente à sua demanda, com preenchimento integral de cargos e similaridade à estrutura funcional do Ministério Público Fiscal, o excesso de demandas em prol do necessitado econômico configurará justa causa para que o membro da Defensoria Pública priorize a essa categoria dos vulneráveis econômicos, deixando de intervir como custos vulnerabilis nas causas individuais em que o vulnerável esteja devidamente representado por advogado.”

ENUNCIADO 11 – “Nas demandas repetitivas tributárias, considerando-se a vulnerabilidade do contribuinte face ao Estado Tributador, que legisla, aplica a norma e julga, a intervenção custos vulnerabilis é cabível em prol do contribuinte”.

ENUNCIADO 12 – “A OAB ou a Defensoria Pública, nas ações coletivas em que atuarem, poderão requerer ao Juízo, suas respectivas oitivas, enquanto instituições terceiras interessadas, quando entenderem presente interesse institucional comum e compartilhado entre OAB e Defensoria”.

ENUNCIADO 13 – “Respeitadas as autonomias institucionais, OAB e Defensoria Pública poderão propor ações coletivas conjuntamente, em litisconsórcio ativo, nas causas em que compartilharem interesses institucionais”.

ENUNCIADO 14 – “Nas ações coletivas propostas pela Defensoria Pública envolvendo direitos individuais homogêneos – potencialmente ensejadoras de sentenças condenatórias genéricas seguidas de liquidações e execuções individuais –, é recomendável que o órgão defensorial comunique por ofício a propositura da ação coletiva e a prolação da sentença a fim de ampliar a publicidade da abertura da fase individual do processo coletivo, facilitando assim a atuação advocatícia em favor dos beneficiários individuais não hipossuficientes econômicos na fase individual, com consequente abertura ao mercado advocatício, viabilizando também à Defensoria Pública a mais atenta atuação em prol dos necessitados econômicos na fase individual do processo”.

Enfim, por hoje, parto com o registro dos pioneiros enunciados advocatício-defensoriais como pauta reflexiva em favor de um futuro processualmente cooperativo em prol dos vulneráveis mais necessitados de nossa sociedade.

Notas e Referências

[1] CASAS MAIA, Maurilio. Custos Vulnerabilis constitucional: o Estado Defensor entre o REsp nº 1.192.577-RS e a PEC nº 4/14. Revista Jurídica Consulex, Brasília, ano XVIII, nº 417, jun. 2014, p. 55-57.

[2] CASAS MAIA, Maurilio. Luigi Ferrajoli e o Estado Defensor enquanto magistratura postulante e Custos Vulnerabilis. Revista Jurídica Consulex, Brasília, Ano XVIII, Vol. 425, Out. 2014, p. 56-58.

[3] Nesse cenário, a gratidão à crítica construtiva e respeitosa dos autores: ESTEVES, Diogo. SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios institucionais da Defensoria Pública. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

[4] (1) CASAS MAIA, Maurilio. Litisconsórcio e Intervenção de Terceiro no novo CPC de 2015: Uma visão Geral. In: SILVA, Franklyn Roger Alves (Org.). O novo Código de Processo Civil e a perspectiva da Defensoria Pública. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 185-206; (2) CASAS MAIA, Maurilio. Novas intervenções da Defensoria Pública: Custos Vulnerabilis e o excepcional Amicus Communitatis no Direito Processual Penal. In: SILVA, Franfklyn Roger Alves. (Org.). O Processo Penal Contemporâneo e a perspectiva da Defensoria Pública. Belo Horizonte: CEI, 2020, p. 125-156.

[5] CASAS MAIA, Maurilio. A legitimidade coletiva da Defensoria Pública para a tutela de segmentos sociais vulneráveis. In: Marques, Cláudia Lima. Gsell, Beate. (Org.). Novas tendências de Direito do Consumidor: Rede Alemanha-Brasil de pesquisas em Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2015, p. 431-459.

[6] CASAS MAIA, Maurilio. A Intervenção de Terceiro da Defensoria Pública nas Ações Possessórias Multitudinárias do NCPC: Colisão de interesses (Art. 4º-A, V, LC n. 80/1994) e Posições processuais dinâmicas. In: Didier Jr., Fredie; Macêdo, Lucas Buril de; Peixoto, Ravi; Freire, Alexandre. (Org.). Coleção Novo CPC – Doutrina Selecionada – V.1 – Parte Geral. 2ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2016, v. I, p. 1253-1292.

[7] CASAS MAIA, Maurilio. Legitimidades institucionais no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no Direito do Consumidor: Ministério Público e Defensoria Pública: similitudes e distinções, ordem e progresso. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 986, p. 27-61, Dez-2017;

[8] CASAS MAIA, Maurilio. Novas intervenções da Defensoria Pública: Custos Vulnerabilis e o excepcional Amicus Communitatis no Direito Processual Penal. In: SILVA, Franfklyn Roger Alves. (Org.). O Processo Penal Contemporâneo e a perspectiva da Defensoria Pública. Belo Horizonte: CEI, 2020, p. 125-156.

[9] (1) ALMEIDA FILHO, Carlos Alberto S. CASAS MAIA, Maurilio. Pedidos Defensoriais de Suspensão (PDS) e o interesse público na defesa dos vulneráveis. In: CASAS MAIA, Maurilio. (Org.). Defensoria Pública, Democracia e Processo. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 99-116; (2) ALMEIDA FILHO, Carlos Alberto S. CASAS MAIA, Maurilio. O Estado-defensor e sua legitimidade para os pedidos de Suspensão de Liminar, Segurança e Tutela Antecipada. Revista de Processo, v. 239, p. 247-261, Jan. 2015; (3) ALMEIDA FILHO, Carlos Alberto. CASAS MAIA, Maurilio. Há interesse público na tutela jurisdicional político-democrática das coletividades vulneráveis? Sobre o Pedido Defensorial Suspensivo (PDS) às Presidências dos Tribunais. Empório do Direito, de 27 de junho de 2015. Disponível em: . Acesso em: 2 Jul. 2020.

[10] Buscando pensar a Defensoria Pública a partir de seu histórico e origem institucional, situa-se: (1) CASAS MAIA, Maurilio. Para entender (um pouco mais) a autonomia da Defensoria Pública. Empório do Direito, de 31 de outubro de 2015. Disponível em: . Acesso em: 2 Jul. 2020; (2) CASAS MAIA, Maurilio. Autonomia: promessa do constituinte à Defensoria Pública e um débito histórico quitado. Empório do Direito, de 30 de abril de 2016. Disponível em: . Acesso em: 2 Jul. 2020; (3) CASAS MAIA, Maurilio. A singularidade da Defensoria Pública para a Autonomia Institucional pós-88: Uma Promessa constituinte e um débito histórico (quase) quitado. In: Rocha, Bheron; Casas Maia, Maurilio; Barbosa, Rafael Vinheiro Monteiro. (Org.). Autonomia e Defensoria Pública: Aspectos Constitucionais, Históricos e Processuais. Salvador: Jus Podivm, 2017, v. 1, p. 57-78.

[11] (1) ROCHA, Bheron. O histórico do arcabouço normativo da Defensoria Pública: da assistência judiciária à assistência defensorial internacional. In: ANTUNES, Maria João; SANTOS, Claudia Cruz; AMARAL, Cláudio do Prado (Coords.). Os novos atores da justiça penal. Coimbra: Almedina, 2016, p. 279. (2) ______. CALDAS, Mariana Urano de Carvalho. A Autonomia integral da Defensoria Pública sob a ótica do novo Constitucionalismo. In: Rocha, Bheron; Casas Maia, Maurilio; Barbosa, Rafael Vinheiro Monteiro. (Org.). Autonomia e Defensoria Pública: Aspectos Constitucionais, Históricos e Processuais. Salvador: Jus Podivm, 2017, v. 1, p. 25-56; (3) ROCHA, Jorge Bheron. O Título da Defensoria Pública no CPC 2015. In: Teoria Geral da Defensoria Pública. Alfredo Manuel et al. (org.). Belo Horizonte: D’Plácido, 2020, p 645-668.

[12] Para aprofundamentos: ROCHA, Jorge Bheron. Escolha Democrática: Defensoria Pública e Advocacia tem Missões, Funções e Membros Distintos. In: CASAS MAIA, Maurilio. (Org.) Defensoria Pública, Democracia e Processo. Florianópolis: Empório do Direito. 2017, p. 141-152.

[13] ALVES, Cleber Francisco. Os 50 anos da “Carta de Petrópolis” e sua importância para a Defensoria Pública. Tribuna da Defensoria, de 30 de junho de 2020. Disponível em: . Acesso em: 2 Jul. 2020.

[14] Para conferir o histórico da Defensoria Pública, vide, entre outros: (1) ROCHA, Jorge Luís. História da Defensoria Pública e da Associação dos Defensores Públicos do Estado do Rio de Janeiro. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2004; (2); ROCHA, Bheron. O histórico do arcabouço normativo da Defensoria Pública: da assistência judiciária à assistência defensorial internacional. In: ANTUNES, Maria João; SANTOS, Claudia Cruz; AMARAL, Cláudio do Prado (Coords.). Os novos atores da justiça penal. Coimbra: Almedina, 2016, p. 265-315.

[15] Desde 2015, quando ainda a questão se misturava ao Amicus Communitas, passou-se a aportar a atividade interventiva da Defensoria Pública no § 1º do art. 554 do CPC/2015 na teoria Custos Vulnerabilis, tem-se o seguinte referencial cronológico encontrado em nossa pesquisa: (i) 7/5/2015: CASAS MAIA, Maurilio. O risco da guetificação no processo coletivo: breve reflexão sobre a legitimidade defensorial coletiva – o NCPC e a ADI n. 3943. Empório do Direito, de 7 de maio de 2015. Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2020; (ii) 8/7/2015: GERHARD, Daniel. SANTANA FILHO, Edilson. CASAS MAIA, Maurilio. Defensoria: amicus communitas e a previsão contida no novo CPC. Justificando, de 8 de julho de 2015. Disponível em: . Acesso em: 2 Jul. 2020; (iii) 5/11/2015: SANTANA FILHO, Edilson. Defensoria Pública: amicus communitas. In: ANADEP. Defensoria Pública como metagarantia: transformando promessas constitucionais em efetividade – Livro de teses e práticas exitosas do XII Congresso Nacional dos Defensores Públicos. Curitiba: ANADEP, 2015, p. 75-81. Disponível em: . Acesso em: 2 Jul. 2020. A título de informação, além da alegria de assistir ao amigo Edilson expor sua percepção sobre a intervenção da Defensoria Pública em possessórias multitudinárias no evento, nesse mesmo XII CONADEP, eu tive também a oportunidade criar do grupo de “whatsapp” denominado ali por mim de “Escrevendo a Defensoria” em 5/11/2015, como consta no registro do aplicativo. O grupo permanece aberto dos defensores públicos, contando hoje com mais de 116 participantes envolvidos em “escrever” a Defensoria Pública brasileira, todos dispostos ao diálogo franco e aberto.

[16] (1) MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Ed. RT, 2009, p. 101-103; (2) DIDIER JR., Fredie. Os três modelos de Direito Processual: Inquisitivo, dispositivo e cooperativo. In: Direitos, deveres e garantias fundamentais. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 427-439.

[17] NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.

[18] Evento “Impacto dos 4 anos de vigência do CPC”, organizado por Bheron Rocha e Paula Saleh. Na palestra sob título dividimos mesa com Ana Mônica Amorim e Leonardo Leal em 19/6/2020.

[19] GONÇALVES FILHO, Edilson Santana. ROCHA, Jorge Bheron. CASAS MAIA, Maurilio. Custos Vulnerabilis: A Defensoria Público e o equilíbrio nas relações político-jurídicas dos vulneráveis. Belo Horizonte: CEI, 2020.

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Referências

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• Maurilio Casas Maia está entre os autores desse artigo