Artigo no Empório do Direito

Por Alexandre Morais da Rosa e Ana Christina Brito Lopes – 01/04/2015

I – Os motivos

Na Semana em que os arautos da moralidade de calça-curta pretendem aprovar a Emenda Constitucional que reduz a idade penal e na linha do Manifesto apresentado por Salah Khaled Jr (aqui), julgamos por bem reeditar o nosso texto contrário à redução da idade penal (aqui), com alguns incrementos. Não é, nem poderia ser, algo aprofundado, mas toca nos temas primordiais. Preferimos não fazer uma análise normativa dos projetos em tramitação, até porque pouco divergem no seu conteúdo: simples redução da idade penal. Fizemos uma abordagem genérica dos equívocos (históricos e constitucionais) das propostas e as maneiras de resistir.

II – O equívoco histórico: lembrar para não esquecer

Ficou decidido que, a partir dos 14 anos, caso se prove o discernimento do jovem, este deverá ser recolhido a uma Casa de Correção por um tempo determinado pelo Juiz, com a condição de que o mesmo lá não permaneça após os dezessete anos. O texto bem poderia ser mais um Projeto de Lei tramitando com o propósito de modificar o Estatuto da Criança e do Adolescente. No entanto, trata-se de um texto que tem “apenas” 177 anos: o Código Criminal de 1830. Dando um salto na história: em 1890, no primeiro Código Penal Republicano, vigorava a inimputabilidade para os menores de 9 anos e o encaminhamento para um estabelecimento correcional daqueles que estivessem entre a idade de 9 e 14 anos, dependeria, novamente, do critério do discernimento.

Um caso emblemático, da história recente e que caiu no esquecimento é o da Lei 5258 de 10 de abril de 1967, portanto 40 anos atrás. Trata-se do famoso “caso Aída Cury”, de grande clamor público em consequência de um forte trabalho vitorioso de produção de subjetividade, como demonstrou Diego Bayer no Justificando. Por conta da participação de um jovem menor de 18 anos na morte de uma estudante, houve um retrocesso e um agravamento na responsabilidade penal. A Lei 5258/67 substituiu a chamada Lei de Emergência (Decreto-Lei 6026 de 24.11.1943) que adequou o Código de Menores (1927) ao Código Penal de 1940, rebaixando para 16 anos a idade da responsabilidade penal.

A promulgação do que podemos chamar de “medidas de agravamento para agradar aos anseios lançados pela mídia” acarretaram a volta do critério do discernimento para os jovens entre 16 e 18 anos para a aplicação do Código Penal. Ficava, assim, a decisão centrada na subjetividade e, por conta disso na arbitrariedade do magistrado a quem caberia julgar a periculosidade do envolvido. O que pode ser apontado como resultado de mudança legislativa “pós-trauma social” foi um maior número de internações de jovens que eram recolhidos até por estarem perambulando pelas ruas. Muitas críticas surgiram na época e juristas como o, então, Juiz de Menores Alyrio Cavallieri e o Desembargador Bulhões Carvalho[1] combateram o que entendiam ter sido resultado de uma mudança legislativa “sob a emoção dos fatos”[2] e como um verdadeiro retrocesso, de forma a ressuscitar o velho Código Criminal de 1830, contrariando as necessidades de criar uma lei no sentido de suprir as carências existentes na legislação relativa aos, então chamados, menores infratores. Diante de um forte ataque por parte dos críticos à mudança, surge nova alteração em maio do ano seguinte, apenas 13 meses após, através da Lei 5439 de 22 de maio de 1968, que nada mais foi que trazer de volta o sistema da legislação anterior (Decreto 6.026 de 1943), no qual a inimputabilidade era fixada nos 18 anos.

Só que tais fatos históricos não chegam ao conhecimento do grande público. Não se divulga a memória do atendimento e da legislação pré-Estatuto da Criança e do Adolescente e Constituição da República de 1988. A tradição precisa ser resgatada para que o sentido democrático possa prevalecer, evitando-se a resposta mais fácil e míope, próxima às derrapagens totalitárias do século XX.

III – De volta para o passado ou caminhando para o futuro

Até quando vamos ficar assistindo o “replay” desta análise subjetiva experimentada no passado e comprovadamente falha? Até quando ficaremos reprisando medidas reconhecidamente fadadas ao fracasso? Até quando vamos continuar no “mundo do faz de conta”? Até quando continuaremos excluindo e punindo, usando todo um arsenal metafórico para camuflar as reais intenções das práticas e do atendimento destinado aos adolescentes autores de atos infracionais, na sua maioria moradores das periferias, que nada mais são do que a concretização do poder punitivo? A cada episódio envolvendo uma conduta violenta que vitimize alguém (famoso ou com capacidade de arregimentar a blood-media) pelas mãos de um adolescente, começa a discussão pró-mudança da legislação especial e propostas de emenda constitucional, muito (des)graças ao eficiente trabalho desenvolvido pela mídia capitaneada pelo sistema dominante.

Assim foi com o famoso e paradigmático caso “Champinha”, no qual dois adolescentes sucumbiram com a participação de um único terceiro adolescente e mais quatro adultos. Apesar do maior envolvimento de imputáveis, a grande “periculosidade” (conceito da “escola positiva” e, portanto, totalitário) recaiu em cima do que estava na adolescência. Alguém se lembra do nome dos outros quatro envolvidos? Ao contrário, “Champinha” tornou-se uma “celebridade invertida”, símbolo de todo o mal e muito distante de todas as características da adolescência, repetidamente, destacada pela mídia apenas para o casal de namorados vitimizados no episódio. O sociólogo Pedro Bodê [3], assim abordou a questão: “O adolescente foi apresentado como sendo o principal mentor e o mais perigoso entre os criminosos. Aliás, os adultos que faziam parte do grupo ficaram eclipsados pela suposta periculosidade do menor, que teria confessado ‘ter matado apenas porque sentiu vontade de matar’.” No mesmo artigo, o sociólogo Bodê destaca uma matéria jornalística que aponta para características da adolescência nos jovens vitimizados. No caso, a entrevistada destacou a mentira do casal para viajar e falou, também, na instabilidade comum nesta fase da vida. “A mentira foi, outrossim, transformada em uma característica da juventude e associada à instabilidade, como informa a psicóloga entrevistada: “Os jovens mentem e vão mentir sempre. É uma maneira de adquirir privacidade’.” A abordagem sobre a adolescência no citado artigo foi emblemática porque representa o que aconteceu durante todo o tempo em que o caso ganhou as manchetes do país: apenas as vítimas eram tratadas como adolescentes, como se “Champinha”, aos 16 anos, fizesse parte de uma outra categoria: os “menores” de alta periculosidade, “inimigos número um da sociedade”.

A crítica que aqui se faz é a de que não só na entrevista analisada, mas em outras reportagens e matérias veiculadas à época, reportava-se a ele sem se destacar que o próprio “Champinha” tinha as mesmas características por ter apenas 16 anos e um histórico de vida com problemas de ausência de políticas públicas tanto na sua formação, quanto no seu desenvolvimento físico saudável[4]. Mas isto não interessa, nem vende jornais. É preciso construir um novo “bad” do momento para justificar-se o discurso de sempre: cadeia neles. Mais uma vez, o que o que dominou as discussões foi a periculosidade deste e de qualquer “menor”[5] infrator, apontando-se a redução da idade da maioridade penal como a salvação, e não o fato de seus direitos fundamentais não terem sido concretizados por ausência de políticas básicas. É a cultura da prevalência das políticas emergenciais através de respostas repressivas à emergência criminal sobre as políticas públicas de base[6].

O episódio ocorrido em 2003 já começava a ficar esquecido até que surge um outro, a recente e violenta morte do menino João Elio, que comoveu toda a sociedade diante do grande suplício protagonizado por ele. Quatro anos depois, outro adolescente se envolve em uma conduta altamente bárbara, mas, também, com a participação de outros envolvidos maiores de 18 anos. Novamente sobre ele recai toda a imagem de periculosidade que irradia, de imediato, para qualquer outro jovem autor de ato infracional, independente da gravidade do ato cometido. Desencadeia mais um “replay”, políticos se debruçam sobre microfones e holofotes para seus “cinco minutos de fama”, claramente comprometidos com a simpatia dos eleitores que, completamente, manipulados pela mídia não desejam outra coisa que a redução da idade da responsabilidade penal, apesar de muitos saberem da impossibilidade diante do ordenamento jurídico vigente.

Estamos agora sob o grande risco de mais um retrocesso: a exemplo do passado, por conta de um episódio de grande clamor público que comoveu a nação, surge a atual proposta de ressuscitar, novamente, o critério do discernimento que nada mais será do que uma forma de “abrandar” o rebaixamento da idade da responsabilidade penal em determinados casos que, certamente, não serão os que envolverem os jovens pobres, clientela alvo do olhar seletivo do poder punitivo (Batista), a quem serão aplicados o Código Penal a partir dos 16 anos. Será que, realmente, valerá a pena “ver” de novo ou será melhor caminhar para o futuro com respostas realmente socioeducativas que sejam eficazes na diminuição do envolvimento de jovens com as condutas criminalizadas?

Assim, está comprovado o grande equívoco histórico da redução da idade penal, confortavelmente esquecida pelo senso comum teórico (Warat), na pretensão de manipular a dor e a insegurança de uma massa jogada na inautenticidade (Heidegger), com interesses ideológicos latentes, obliterados no discurso manifesto. Além disso, com presídios lotados, a ideia beira ao delírio.

IV – Redução da Idade Penal? Não, obrigado.

Além dos equívocos históricos da redução da idade penal, dois outros fatores precisam ser convocados para o debate. O primeiro é o de que o sistema de controle penal, na lógica neolibeal (Hayek, Friedman), precisa garantir a ordem do “mercado”, excluindo todas as “externalidades”, isto é, os não consumidores, justificando, assim, o agigantamento do Sistema de Controle, o qual, todavia, não se reduz ao direito penal stricto senso, pois arregimenta os diversos programas de assistência social (bolsa escola, bolsa família, bolsa controle social), bem disse Vera Malaguti. Importando-se teorias de última moda e totalitárias (Teoria das Janelas Quebradas, Direito Penal do Inimigo, Tolerância Zero – que pode ser lido como Intolerância, porque se a tolerância é igual a zero é nula) acaba-se fomentando um Estado Policialesco, de um lado, e mínimo, de outro. O resultado é a reiteração de violações aos Direitos Fundamentais (Ferrajoli). Em nome da segurança pública, sob o “discurso do medo”, as barreiras privadas restam rompidas, tornando-se tudo da esfera pública e objeto de controle social. Estamos em 1984, de Orwell. A redução da idade representa, assim, uma saída equivocada dos “refugos do mercado” que ao invés de serem “resgatados” são “violentados” sob o pálio da lei. O segundo argumento é o de que há um impeditivo constitucional. Além de ser uma cláusula pétrea (CR, art. 60, IV)[7], ou seja, impossível de modificação pelo constituinte derivado, a cláusula da idade penal (18 anos), implicou no estabelecimento de um direito subjetivo inscrito na tradição. Logo, sua modificação significaria o que J.J. Gomes Canotilho chama de “Proibição de Retrocesso Social”[8], a saber: “A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de ‘contra-revolução social’ ou da ‘evolução reaccionária’.” Inscrito no contexto brasileiro um marco divisório da responsabilização, a redução implicaria em retrocesso social, cuja factibilidade encontra barreira na Teoria da Constituição de viés democrático.

Por fim, e não sem razão, cabe dizer que o Estatuto da Criança e do Adolescente não foi implementado como deveria. Brada-se seu fracasso sem que tenha sido dada chance, efetiva, de cumprimento. Existem algumas iniciativas isoladas, evidente, em que as Medidas Socioeducativas são aplicadas com sucesso e respeito aos adolescentes. Será que é algum milagre? Não, talvez seja um compromisso emancipador de seus atores sociais. O que acontece, de regra, é a não aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente e o reconhecimento de sua incapacidade…. Ora, como se pode dizer que não funciona algo que não se aplicou?[9] A resposta é muito mais ideológica do que se pode admitir no discurso manifesto.

IV – Concluindo: o sentido da recusa

Este pequeno escrito procurou demonstrar que a redução da idade penal é inviável tanto por ser um equívoco histórico como por se incompatível com a ordem constitucional vigente e o princípio da proibição de retrocesso social. É preciso se dar uma chance de implementação ao Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda incumprido na imensa maioria das comarcas deste país. Sem esta possibilidade, tudo não passa de um “jogo de cena” (Miranda Coutinho[10]), no qual as reais razões ideológicas da redução são escamoteadas em nome do “bem social coletivo”. Este discurso gerou os maiores totalitarismos da história[11]. Por tais razões, de todas as miradas democráticas possíveis, a redução da idade penal merece a seguinte resposta: Não, obrigado. Eis o sentido da recusa.

Alexandre Morais da Rosa é Professor do Curso de Direito da UNIVALI-SC. Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: [email protected]

Notas e Referências

BARATTA, Alessandro. Prefácio. In: BATISTA, Vera Malaguti. Difíceis Ganhos Fáceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998

BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Raúl et alii. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998.

CARVALHO, Francisco Pereira de Bulhões. Direito do Menor. Rio de Janeiro: Forense, 1977

CAVALLIERI, Alyrio. Direito do Menor. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 1978.

GRAU, Eros Roberto; TELLES JÚNIOR, Godofredo da Silva. A desnecessária e Inconstitucional Redução da Maioridade Penal: LEAL, César Barros; PIEDADE JÚNIOR, Heitor (orgs). Idade da Responsabilidade Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

LOPES, Ana Christina Brito. “Ultrapassando Muros”: um olhar crítico sobre a criminalização e a vitimização dos adolescentes privados de liberdade. Rio de Janeiro: UCAM (Dissertação de Mestrado), 2003.

MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: Um problema às reformas processuais. In: JURISPOIESIS – Revista Jurídica dos Cursos de Direito da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, ano 4, n. 5, p. 31-36, 2002.

MORAES. Pedro R. Bodê de. Juventude, Medo e Violência. In Ciclo de Debates Direito e Psicanálise. Paraná. digit. 2005

RAMIDOFF, Mário Luiz. Lições de Direito da Criança e do Adolescente: ato infracional e Medidas Socioeducativas. Curitiba: Juruá, 2005.

ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional: Princípios e Garantias Processuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB Editora, 2006.

[1] CARVALHO, Francisco Pereira de Bulhões. Direito do Menor. Rio de Janeiro: Forense, 1977

[2] CAVALLIERI, Alyrio. Direito do Menor. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 1978

[3] MORAES. Pedro R. Bodê de. Juventude, Medo e Violência. In Ciclo de Debates Direito e Psicanálise. Paraná. digit. 2005

[4] Champinha, segundo a matéria citada no texto de Pedro Bodê tinha baixa escolaridade, problemas com evasão escolar e, ainda, sofria de convulsões que demandavam a ingestão de medicamentos não acessíveis a ele por conta de falta de recursos financeiros. Passado alguns anos, hoje se fala que ele é portador de psicopatia.

[5] Apesar da reforma legislativa que revogou o Código de Menores, os veículos de comunicação trabalham no sentido de perpetuar a denominação “menor”, em especial quando estes são representantes da juventude pobre.

[6] Alessandro Baratta apontou para esta inversão, dizendo “Então, não é verdade que a resposta protetiva à emergência risco-abandono é o álibi para a resposta repressiva à emergência criminal; é sobretudo verdade que ambas as respostas emergenciais são o álibi das instituições e da opinião pública para as graves deficiências das políticas públicas de base e da política de proteção dos direitos fundamentais das crianças e dos demais cidadãos (direitos de liberdade, direitos econômicos, sociais, culturais, direitos de participação política), que deveriam favorecer o progresso na direção de uma maior igualdade social. É principalmente neste ponto que se mede o atraso nas atuações da reforma, viso que são as políticas públicas de base, e não as emergenciais, a espinha dorsal da reforma no projeto constitucional e legislativo”. In: BATISTA, Vera Malaguti. Difíceis Ganhos Fáceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998

[7] GRAU, Eros Roberto; TELLES JÚNIOR, Godofredo da Silva. A desnecessária e Inconstitucional Redução da Maioridade Penal: LEAL, César Barros; PIEDADE JÚNIOR, Heitor (orgs). Idade da Responsabilidade Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

[8] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998.

[9] RAMIDOFF, Mário Luiz. Lições de Direito da Criança e do Adolescente: ato infracional e Medidas Socioeducativas. Curitiba: Juruá, 2005. VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB Editora, 2006.

[10] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: Um problema às reformas processuais. In: JURISPOIESIS – Revista Jurídica dos Cursos de Direito da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, ano 4, n. 5, p. 31-36, 2002.

[11] ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional: Princípios e Garantias Processuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

Imagem Ilustrativa do post: Foto de Sidinei Brzuska

(Retirado do Facebook do autor, com autorização do mesmo)

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