Artigo no Conjur

Caso você pudesse conversar com os autores, por certo, teria melhores condições de demostrar seu desconforto, suas interjeições, enfim, interagir. E a interação humana pode fazer toda a diferença, como já pontuou Alexandre no texto Engane-me se puder: a linguagem corporal entra no jogo processual (aqui). A eficácia produtiva de uma interação humana é provavelmente melhor do que somente ler o livro, assim como a audiência oral é mais rica do que a de somente ler os depoimentos escritos anteriormente. Opera no nível da credibilidade e confiança. É justamente aí que surge o cuidadoso trabalho dos autores em demonstrar como a teoria da prova precisa de atualização, levando em conta os aspectos não verbais que incidem no momento de uma audiência, tanto de oitiva de testemunhas, de interrogatório ou mesmo de audiência de custódia. Em todos eles os fenômenos cognitivos promovem heurísticas e vieses, temática que merece aprofundamento[1].

A desconcertante realidade da efetiva interação humana estabelecida no processo penal brasileiro exige que se possa buscar novos horizontes de compreensão do fenômeno, para além da herança escrita. A oralidade e imediatidade modificam o modo pelo qual a atribuição de sentido acontece. Isso porque todo impacto humano, do corpo, dos silêncios (o silêncio sempre diz, ensina Eni Orlandi[2]), da fala e de suas sutilezas implica em estudar o mecanismo de produção e compreensão. Ainda dominados pela ilusão da racionalidade total, em geral, os agentes jurídicos desconsideram o fato de que o corpo fala. Daí que problematizar a importância dos sinais corporais, enjeitados pelo discurso padrão, acaba gerando maiores questionamentos, especialmente quando se tratam de falsas memórias[3]. O jurista padrão busca conforto cognitivo e acredita nas verdades convencionais, facilitadoras da decisão, ao preço de ser enganado. O engano, aqui, decorre da cegueira cognitiva deliberada, justamente porque dá mais trabalho, reflexão e condenar como todo mundo condena é o mecanismo mais fácil, fajuto e majoritário.

Não se trata de absolver todo mundo, nem de considerar que todos, a priori, estão mentido ou agindo sob o efeito de falsas memórias[4]. Trata-se de abrir a possibilidade de que as certezas preliminares possam ser destruídas por um saber que já demonstrou eficácia, a saber: as falsas memórias, como fenômeno, restaram reconhecidas em muitos julgamentos, principalmente com testemunhas oculares ou vítimas.

Os autores bem resumem a proposta: “Desta forma passasse ao seguinte questionamento: como produzir uma sentença criminal mais compatível com os fatos ocorridos? A primeira exigência para isso é: produzindo provas fidedignas com o fato praticado e aceitar que as pessoas podem sofrer de falsas memórias e de sugestionabilidades. A segunda exigência é: analisar as provas testemunhais e as narrativas pessoais de modo que sejam constatadas irregularidades com os fatos informados ao interlocutor. A terceira exigência é: observar atentamente todos os traços pessoais de quem está descrevendo os detalhes do suposto crime. A quarta exigência é: reconhecer que as pessoas emitem expressões corporais não verbais que podem solucionar os casos em que existam somente provas testemunhais contraditórias. A quinta exigência é: realizar uma análise cautelosa da linguagem corporal emitida pelo narrador em todas as fases da persecução criminal, ou seja, desde a prisão, da audiência de custódia e da audiência de instrução e julgamento, para poder construir um padrão comportamental do narrador, principalmente quando o ilícito não deixa outras provas senão as orais (testemunhais e depoimentos)”.

O contexto, assim, dificulta as condenações prontas, tomadas sem maior reflexão, mas abre espaço para que o trabalho cuidadoso com a prova penal deixe margem para dúvida, para a manipulação (dolosa ou culposa, porque existem falsas memórias que simplesmente acontecem). Os fatores pelos quais se pode errar/confundir são múltiplos. Em todos eles, todavia, só há um caminho: qualificar melhor os agentes da lei para que se possa produzir narrativas mais coerentes e consistentes, alicerçadas em narrativas robustas, capazes de sofrer o atrito do contraditório significativo[5]. Sem isso, pode-se condenar muitos inocentes, como a experiência mostra.

Se a preocupação for qualificar o devido processo legal, dar uma chance para o possível erro de avaliação/cognitivo, parece ser um caminho viável. Mas talvez estejamos errados. Depois de mais de 25 anos atuando no foro, os subscritores reconhecem possíveis erros e acertos cognitivos e pretendem cada vez mais melhorar a competitividade. E quanto mais qualidade um jogador puder contar para errar menos, mais legitimidade terá a decisão, até porque como dizia Richard P. Feynman: “o primeiro princípio é não enganar a si mesmo — e você é a pessoa mais fácil de ser enganada”. Condenar com qualidade e robustez probatória será a nossa meta, sem certezas fáceis e convencionais. E pensar sobre isso já é um ganho. Se você está pensativo, em dúvida, estendemos o convite para ler o livro todo e o grande material existente sobre psicologia do testemunho. Aliás, convidamos também para ouvir o nosso podcast “Criminal Player”, no Spotify ou no seu agregador preferido. O que nos importa é melhorar a competitividade no Processo Penal.

[1] WOJCIECHOWSKI, Paola Bianchi: MORAIS DA ROSA, Alexandre. Vieses da Justiça: como as heurísticas e vieses operam nas decisões penais e a atuação contraintuitiva. Florianópolis: EMAIS, 2020 (no prelo). MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMAIS, 2019.

[2] ORLANDI, Eni. As formas do silêncio: no movimento dos sentidos. Campinas. UNICAMP, 1995.

[3] STEIN, Lilian Milnitsky; ÁVILA, Gustavo Noronha de. Avanços Científicos em Psicologia do Testemunho aplicados ao Reconhecimento Pessoal e aos Depoimentos Forenses. Série Pensando o Direito; n. 59. Brasília: Secretaria de Assuntos Legislativos, Ministério da Justiça; Ipea, 2015.

[4] CECCONELLO, William Weber; ÁVILA, Gustavo Noronha de; STEIN, Lilian Milnitsky. A (ir)repetibilidade da prova penal dependente da memória: uma discussão a partir da psicologia do testemunho. UNICEUB. Revista Brasileira de Políticas Públicas, v. 8, n. 2, p. 1058-1073, 2018; MACHADO, Leonardo Marcondes; BARILLI, Raphael Jorge de Castilho. O reconhecimento de pessoas como fonte de injustiças criminais. https://www.conjur.com.br/2019-jul-16/academia-policia-reconhecimento-pessoas-fonte-injusticas-criminais (aqui)

[5] LOPES JR, Aury. Direito Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2019; FERNANDES, Lara Teles. Prova Testemunhal no Processo Penal: uma proposta interdisciplinar de valoração. Florianópolis: EMAIS, 2019.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Alexandre Morais da Rosa está entre os autores desse artigo
• Aury Lopes Jr está entre os autores desse artigo