Artigo no Conjur

O STF, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 635.659, proferiu decisão com repercussão geral (Tema 506), descriminalizando o porte de maconha para uso pessoal, com a fixação do critério de 40 gramas para diferenciação, a priori, entre usuário e traficante (o contexto autoriza conclusões diversas porque não é critério absoluto). Declarou, então, a inconstitucionalidade parcial sem redução do texto do artigo 28 da Lei 11.343/2006 [1] aos usuários de “maconha”, trazendo vários resultados práticos, dentre eles:

1) o ato de consumir maconha não tem natureza penal, tratando-se de ilícito extrapenal (administrativo). Os usuários não estão mais sujeitos a nenhum dos efeitos de uma sentença penal, diferentemente dos que outrora foram condenados pelo artigo 28 da Lei de Drogas;

2) o ato de consumir maconha pressupõe a aplicação das sanções de advertência e medida de comparecimento a programa ou curso educativo. Não estão mais sujeitos a prestarem serviço à comunidade, diferentemente dos que outrora foram condenados pelo artigo 28 da Lei de Drogas.

Muita polêmica envolve o tema que vem despertando muitas dúvidas de caráter pragmático. Uma delas é se essa decisão de inconstitucionalidade sem redução do texto do artigo. 28 da Lei de Drogas vai retroagir para beneficiar pessoas que foram condenadas anteriormente. Entendemos que sim. Vejamos se os argumentos convencem o leitor.

Todo aluno do curso de Direito aprende nas primeiras aulas que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (artigo 5º, inc. XL, CF/88). E, que, “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.” (artigo 2º, CP).

Os dispositivos acima citados falam em lei e, por isso a resposta à questão proposta nelas não encontra fundamento, já que o fato posterior que deixou de ser crime foi assim declarado por meio de uma decisão judicial (STF) e não por meio de lei formalmente constituída nos moldes preconizados na CF/88.

A exegese do artigo 1.035, § 5º [2] do CPC não deixa dúvidas de que a decisão do Supremo Tribunal Federal deverá ser aplicada em todos os processos em andamento que envolvam réus/acusados das práticas previstas no artigo 28 da Lei de Drogas. Lembremos que quando o STF decreta a repercussão geral significa que o resultado da decisão afetará todos os processos em andamento, com efeito multiplicador positivo que favorece a economia processual e consagra o princípio da segurança judiciária, evitando revisões criminais e requerimentos administrativos.

Dúvida maior nos processos que transitaram em julgado

Estudando a legislação pertinente ao tema, com vistas a dirimir a controvérsia, chega-se à conclusão de que a regra é a de que os efeitos das decisões em sede de declaração de inconstitucionalidade tenham efeitos ex tunc, ou seja, retroativos. Nesse sentido, o artigo 27 da Lei 9.868/99 dispõe:

Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Vê-se, pois, que o efeito ex nunc precisa ser expressamente declarado pelo STF, nos termos acima mencionados. Quando prolatou a decisão que resultou no Tema 506, o Supremo não vedou a retroatividade para alcançar casos anteriores, sem qualquer restrição nesse sentido. Ao contrário, o STF, por seu relator, no corpo do voto “determinou que o CNJ, com a participação das defensorias públicas, realize mutirões carcerários para apurar e corrigir prisões decretadas em desacordo com os parâmetros fixados no voto do relator” indicando que as decisões anteriores com efeitos penais devem ser revistas, uma vez que a nova decisão opera efeitos extrapenais benéficos aos acusados/condenados.

Ainda pesquisando sobre o tema, encontramos as teses fixadas no julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário (RE) 586.068, ministra Rosa Weber, com repercussão geral (Tema 100; aqui) que trazem luz à questão e a certeza maior de que a decisão que descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal retroagirá para alcançar decisões anteriores dadas pelo Poder Judiciário, mesmo que já transitadas em julgados. Tais teses dizem:

– É possível aplicar o artigo 741, parágrafo único, do CPC/73, atual art. 535, § 5º [3], do CPC/2015, aos feitos submetidos ao procedimento sumaríssimo, desde que o trânsito em julgado da fase de conhecimento seja posterior a 27.8.2001;

– O artigo 59 [4] da Lei 9.099/1995 não impede a desconstituição da coisa julgada quando o título executivo judicial se amparar em contrariedade à interpretação ou sentido da norma conferida pela Suprema Corte, anterior ou posterior ao trânsito em julgado, admitindo, respectivamente, o manejo (i) de impugnação ao cumprimento de sentença ou (ii) de simples petição, a ser apresentada em prazo equivalente ao da ação rescisória.

As teses acima mencionadas podem ser aplicadas às decisões prolatadas anteriormente à decisão do STF que descriminalizou o porte para consumo de maconha, porque os processos que envolvem o artigo 28 da Lei de Drogas, em geral, tramitam perante os Juizados Especiais Criminais, sob o rito sumaríssimo.

Acreditamos que, na prática, após mera petição nos autos feita pelo defensor poderá ser reconhecida a retroatividade que implicará em decisão dada pelo juízo competente reconhecendo:

a) a desnecessidade de cumprir ou continuar cumprindo pena de prestação de serviços a comunidade, já que a aplicação do inciso II do art. 28 da Lei de Drogas foi afastada, permanecendo apenas as sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

b) o retorno ao cumprimento do sursis impedido pela condenação do art. 28 da Lei de Drogas dada no curso do período de prova;

c) o restabelecimento do livramento condicional ou da reabilitação impedidas pela condenação no art. 28 da Lei de Drogas dada no curso do período de prova desses institutos;

d) a necessidade de retirar o nome do réu do rol dos culpados;

e) o restabelecimento dos direitos políticos (eleitorais), com retirada da inscrição do nome no cadastro Infodipweb da Justiça Eleitoral;

f) o impedimento a que haja reincidência em desfavor da pessoa anteriormente condenada. Quanto a este último tema, o Enunciado 126 do Fonaje já preconizava que a condenação por infração ao artigo 28 da Lei nº 11343/06 não ensejava registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência.

g) reaver bens confiscados/declarados perdidos por sentença, em virtude de condenação por crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a exemplo de dinheiro e outros objetos e bens.

Esses, em princípio, os efeitos imediatos da decisão do STF que deu um passo significativo em direção ao realinhamento da questão de modo democrático, ainda que restrita à “maconha”, transferindo a questão para seara da saúde pública, evitando os efeitos da criminalização de pessoas que precisam de suporte e apoio [5]. Eis a diretriz.

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[1] A inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas é defendida no livro: MORAIS DA ROSA, Alexandre. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material: aportes hermenêuticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

[2] Reconhecida a repercussão geral, o Relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

[3]§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal , em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

[4]Art. 59. Não se admitirá ação rescisória nas causas sujeitas ao procedimento instituído por esta Lei.

[5] POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/06. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA. TIPO QUE VISA PROTEGER O BEM JURÍDICO “INTEGRIDADE FÍSICA”. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CONDUTA. AUTOLESÃO IMPUNÍVEL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DO TEXTO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA MANTIDA.

Não configura o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06 a posse de pequena quantidade de droga para fins pessoais porque o Estado não pode punir a autolesão e o efeito para incolumidade pública sempre será irrelevante penalmente, dada a insignificância.

Consoante assevera Nilo Batista1, “pessoas que realmente sejam viciadas em drogas lícitas ou ilícitas precisam de ajuda, e sua família, seus amigos, sua comunidade, seus colegas, seus companheiros de trabalho, grupos especialmente capacitados de pessoas que vivenciaram o mesmo problema, e até médicos, devem-lhes essa ajuda. O Estado pode fomentar os caminhos dessa assistência, mediante programas que facilitem recursos para sua execução. O sistema penal é absolutamente incapaz de qualquer intervenção positiva sobre o viciado. A descriminalização do uso de drogas abre perspectiva para uma abordagem adulta do problema e renuncia a tomar a sentença criminal como exorcismo”.

(TJSC, APELAÇÃO CRIMINAL n. 5000230-98.2022.8.24.0047, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Alexandre Morais da Rosa, Terceira Turma Recursal, j. 28-09-2022)

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Alexandre Morais da Rosa está entre os autores desse artigo