Artigo no Conjur

Introdução

No artigo da semana passada tratamos da simbiose entre o mundo analógico e digital. Discorremos a respeito da preponderância do uso de aplicativos para as nossas comunicações e do emprego da encriptação como instrumento para outorgar segurança às nossas transações diárias. Na sequência, pontuamos que a mesma tecnologia que visa afastar o ataque de hackers, serve igualmente como meio de comunicação entre criminosos, sem que suas tratativas sejam interceptáveis. Ao final, questionamos: seria possível determinar-se, com objetivo persecutório predestinado, o bloqueio do fluxo de dados, impulsionando o investigado a fazer uso de outros métodos de comunicação passíveis de interceptação e instrumentalização da prova?

Proibições probatórias

O tema das “proibições probatórias” (tradução do termo alemão Beweisverbote) é um dos aspectos mais importantes quando discutimos um modelo de processo penal democrático que busque arrimo nos direitos e garantias fundamentais do investigado. Trata-se de um tópico que ganhou a atenção de renomados processualistas e penalistas [1] pelo mundo a fora e que sempre ostenta um capítulo novo na jurisprudência.

Segundo Muñoz Conde, as proibições probatórias constituem o núcleo essencial de um sistema processual adequado ao Estado de Direito, que vão além de determinadas formalidades, garantias e competências que devem ser observadas no iter processual, e alcançam “cuanto es o debe ser respetuoso con los derechos fundamentales del imputado en um proceso penal, que constituyen un límite que no puede ser franqueado nunca, ni siquiera en aras de una mayor eficacia en la búsqueda de la verdad y en la investigación y persecución del delito” [2].

Nessa toada, o princípio nemo tenetur se ipsum accusare talvez seja, adverte Muñoz Conde, o mais importante das proibições probatórias:

“De este principio se deducen derechos tan fundamentales en el moderno proceso penal como el derecho del acusado a la defensa, a guardar silencio, a no estar obligado a declarar o incluso a declarar falseamente, a la assistência desde el primer momento de su detención de um abogado que le asesore, y, em definitiva, a que no se le obligue de un modo directo, mediante coacción, o indirecto, mediante engaño, a declararse culpable o a suministrar datos que pueden facilitar la investigación de un delito en el que presuntamente puede haber participado.” [3]

A busca por uma investigação eficiente e que alcance o melhor resultado probatório não deve solapar direitos e garantias tão caros ao modelo acusatório, desequilibrando o fair trial sob a ótica do devido processo legal. Sem olvidar na imperiosa necessidade (e dever) de que o Estado esteja aparelhado para enfrentar uma criminalidade cada vez mais digital e disposta a todo tipo de infrações penais, no precedente Velásquez Rodríguez vs. Honduras, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), advertiu que:

“… por mais graves que possam ser certas ações e por mais culpáveis que possam ser os réus de determinados delitos, não cabe admitir que o poder possa ser exercido sem limite algum ou que o Estado possa valer-se de qualquer procedimento para alcançar seus objetivos, sem sujeição ao direito ou à moral. Nenhuma atividade do Estado pode fundar-se sobre o desprezo à dignidade humana.” [4]

Nessa perspectiva, ainda que escrutinada na condição de mero instrumento para a consecução da medida cautelar probatória propriamente dita, a interrupção forçada das comunicações só poderia atuar como meio de investigação excepcional. A uma, porque implica restrição incisiva ao direito fundamental ao acesso à internet. A duas, porquanto a banalização do uso de um ardil pelos agentes públicos desafinaria do tom legal, leal e moral orquestrado pelo Estado democrático de Direito.

Vista por outro ângulo, a interrupção maliciosa do fluxo de internet como impulso à interceptação telefônica e telemática, à mingua de uma disciplina legal equilibrada, tende a dissimular um defeito na prestação do serviço para vulnerar a ampla defesa na dimensão da garantia contra a autoincriminação. Por meio de uma cortina de fumaça busca-se colher informações de interesse da persecução penal, sem a existência de um marco legal que regulamente a execução da medida [5]. O potencial distorsivo da referida estratégia é, com propriedade, revelado por Ruben A. Chaia:

“En este punto, es importante el limite que la ley impone a los alcances sobre la injerencia y especialmente, el control permanente de proporcionalidad em la intervención, puesto que al intervir un telefono – o cualquier vía de comunicación – se saltean varios passos de una investigación y se constituye prueba directa dado que permite, sin intermediarios ni prácticas adicionales: a) obtener una confesión sin que el acusado lo sepa; b) permitir que se autoincrimine sin haberle hecho la advertência, es decir, declara contra sí mismo; c) esa confesión, se produce sin las garantias próprias de la defensa en juicio y especialmente, sin abogado defensor que lo assista; d) ingressa a toda la esfera de pensamento y atividades del sospechado permitiendo abarcar todos los âmbitos de sua vida: personal, laboral, familiar, afectiva, lo que configura un amplio espectro, imposible de abarcar con outra medida de injerencia o probatória. Esta extensión hace que los limites y controles sean más intensos.” [6]

A garantia de não ser compelido, sob pena de prejuízo à sua defesa, a produzir prova contra si, no entendimento de Ferrajoli [7], implica uma série de direitos corolários, dentre os quais “[…] a proibição não só de arrancar a confissão com a violência, mas também de obtê-la mediante manipulação da psique”. Num mundo em que a internet se torna o oxigênio que impulsiona as nossas mais comezinhas atividades diárias (deslocamento, localização, trabalho, saúde, comunicação em geral, etc), a interrupção forçada do acesso aos aplicativos de comunicação providos com tecnologia de encriptação direciona o alvo para uma espécie de ratoeira investigativa, vez o que instiga a utilizar instantaneamente as transmissões de voz e SMS, rastreáveis, limitando a sua possibilidade de escolha.

Em uma sociedade digital marcada pelo “totalitarismo digital” [8], o bloqueio forçado da transmissão de dados telemáticos impõe ao investigado e, diga-se, a qualquer pessoa, a utilização de meios (não)convencionais de comunicação — pesquisas demonstram que chamadas de voz e vídeo via WhatsApp tornaram-se tão populares que chegaram a ultrapassar o volume de chamadas feitas através da própria operadora —, pois é impensável que uma pessoa permaneça desconectada de sua vida digital.

“En la mayoría de los aspectos de la vida cotidiana, los ciudadanos están hoy obligados a utilizar las nuevas tecnologías si no quieren quedar social y economicamente marginados.” [9]

Faz-se necessário um diuturno debate, sóbrio e rigoroso, a respeito da construção de novas medidas cautelares probatórias em um ambiente digital e cosmopolita, especialmente diante da constatação de que a realidade tecnológica está léguas à frente do nosso horizonte normativo. Porém, diante do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, a liberdade de escolha do cidadão continuará sendo (sempre) a lupa pela qual a jurisdição criminal deverá desempenhar a sua missão de “contenção do arbítrio” [10], vedando-se uma cartografia investigativa que compulsoriamente inspire a marcha do investigado rumo ao destino da autoincriminação.

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[1] Para recordar de apenas alguns nomes: BELING, Ersnt. Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafprozess (1933); MUNÕZ CONDE, Francisco. De las prohibiciones probatórias al derecho procesal penal del enemigo (2008); ROXIN, Claus. Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal.

[2] MUNÕZ CONDE, Francisco. De las prohibiciones probatórias al derecho procesal penal del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2008, p. 18.

[3] Ibid, p. 19. (grifamos).

[4] CIDH, Velásquez Rodríguez vs. Honduras, j. 29/07/1988 (grifamos). Vale conferir, a propósito do tema, o que restou decidido em outro precedente da CIDH: “el dereho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados, siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, las mismas deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedade democrática”. (CIDH, Tristán Donoso v. Panamá, 27/1/09).

[5] Por quanto tempo a interrupção do serviço seria afetada? Quem efetivaria a ordem? O Delegado de Polícia ou o Magistrado? A decisão seria efetivada no bojo de eventual pedido de interceptação telefônica? Essas são questões que, ante a inexistência de uma lei que discipline o tema, ficariam sem resposta.

[6] CHAIA, Rubén A. La prueba digital. Principios y garantías constitucionales para su aplicación en el proceso penal, 1ª. ed., Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2024, p. 104

[7] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 486.

[8] BECK, Ulrich. A metamorfose do mundo. Novos conceitos para uma nova realidade. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Revisão Técnica de Maria Claudia Coelho. Rio de Janeiro: Zahar, 2018, p. 82.

[9] HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Innovaciones… ob. cit., p. 49.

[10] STF, Inq. 3.995/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 17.10.2018.

Referências

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• Daniel Avelar está entre os autores desse artigo