Eugenio Raúl Zaffaroni não é um grande pensador apenas por sua cultura e conhecimento sobre teorias penais. Vai além: tem a ousadia de analisar a dogmática penal à luz da realidade social, em especial aquela da América Latina. Suas contribuições para a teoria da pena e do delito são exercícios de buscar o conhecimento científico desenvolvido em outros países — como a Alemanha, Espanha e Itália — reconhecer o contexto político e social no qual foram desenvolvidos, e aproveitar suas ofertas metodológicas, sempre com um filtro de realidade, um corretivo ontológico e normativo atrelado às relações comunicativas concretas de nosso continente.

Na última semana, recebemos — de forma remota — o jurista argentino para conversar com os alunos da disciplina “Direito penal e igualdade”, no programa de pós-graduação da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo). Nada mais oportuno do que ouvir um pensador da realidade social em um curso que pretende refletir sobre as desigualdades na formulação e na aplicação das normas penais no Brasil.

Em sua exposição, Zaffaroni repassou as principais teorias do delito e da pena que influenciaram o pensamento penal brasileiro, contextualizando cada uma delas em seu momento histórico. Apontou não ser possível estudar o Iluminismo do século 18 e suas pretensões de racionalidade, de igualdade e dignidade, sem lembrar de sua conivência — implícita ou explícita — com o comércio de escravizados, o massacre de indígenas e povos originários, guerras do ópio e a colonização brutal da Índia, Oceania e África.

Ao discorrer sobre o século seguinte, atrelou a teoria das normas de Binding, que liga a legitimidade das determinações jurídicas à sua origem estatal, ao momento histórico da formação do Estado alemão; o neokantismo de Mezger à perspectiva de uma corrente autoritária que se formava na Europa de então; e apontou ser indispensável perceber que parcela do positivismo naturalista assentava suas bases empíricas na existência de diferenças biológicas entre as alegadas raças humanas, o que justificava tratamentos distintos entre os destinatários das normas, um pensamento que seguiu firme até o final da 2ª Grande Guerra, quando o racismo explícito foi moralmente rechaçado, ainda que apenas no plano formal.

Zaffaroni encerrou essa visitação breve da história com a conclusão de que a pena e suas teorias não são fruto de uma filosofia do direito metafísica e autônoma, mas derivam de necessidades políticas, presentes em determinados momentos históricos, e sua concepção e aplicação são atos de força que não podem ser justificados, mas apenas contidos ou limitados.

Citando Tobias Barreto, jurista ao qual tece inúmeros elogios por sua característica de livre pensador, desatrelado dos grandes modismos jurídicos do final do século 19, destacou que a pena é um fato político, como a guerra é um fato político. Para Zaffaroni, da mesma forma como os juristas internacionalistas reconhecem que não existe uma teoria jurídica da guerra, porque não existe forma de justificar os atos de guerra, e o papel do direito é, no máximo, minimizar ou conter seus efeitos por meio de acordos ou tratados, também não pode existir uma teoria jurídica da pena, porque não é possível definir ou legitimar o poder punitivo de forma positiva. O papel do direito penal em relação à sanção penal — assim como o papel do direito internacional em relação à guerra — é apenas evitar exageros e limitar o uso dessa força.

Eugenio Raúl Zaffaroni

Para Zaffaroni, não é possível perquirir sobre as funções da pena, porque, como qualquer fato político, ela é multifuncional, se apresenta com diferentes roupagens, em distintos setores. A pena para o pedófilo tem uma função diferente da pena aplicada ao sonegador. A depender do contexto, do momento, do acusado ou da vítima, da agência encarregada de aplicar a pena — inclusive aquelas aplicadas de maneira informal e arbitrária — a finalidade da sanção é distinta, sendo inviável identificar apenas um aspecto como o predominante ou mais relevante.

Função

A função do direito penal para Zaffaroni não é formar uma teoria da pena que justifique sua aplicação, em termos de retribuição ou prevenção, mas construir elementos de contenção racional do exercício do poder punitivo, em especial na América Latina, onde a aplicação da norma penal, pelas diversas agências públicas, é distorcida, tende ao excesso, e acaba por contribuir para a desigualdade social e para a marginalização de um amplo contingente da população, selecionado como clientes habituais do sistema penal, em geral pobres, negros, e moradores das periferias. Para o jurista argentino, o papel da dogmática, mais do que tudo, é contribuir para a aplicação contida do direito penal, assegurar direitos fundamentais e resguardar a dignidade humana.

Pode-se concordar ou discordar das ideias de Zaffaroni, mas é indiscutível seu mérito de reconhecer que a realidade social e a forma como as normas penais são aplicadas aos diferentes estratos sociais não podem ser elementos estranhos ao sistema penal. São fatores que merecem ser incorporados e decodificados, para formatar os contornos da pena, da culpabilidade, do erro, dentre outros institutos, e garantir que a racionalidade e a estabilidade do sistema possam render frutos na aplicação concreta da norma penal.