Artigo no Empório do Direito

Por Salah Khaled Jr e Alexandre Morais da Rosa - 21/07/2015

Recentemente o Juiz Sergio Fernando Moro publicou um artigo com o título de “Autonomia do crime de lavagem e prova indiciária” no portal Lecnews, que foi posteriormente reproduzido no Conjur. Uma questão em particular nos interessou no texto de Moro: a discussão sobre standard de prova, temática pouco problematizada no Direito Probatório brasileiro e com forte inspiração americana, na qual se reconhece o padrão de validade das provas a partir de casos e com fundamento normativo diverso.

Em primeiro lugar, destacamos que não temos qualquer intenção de criticar a atuação de Moro nos desdobramentos da Operação Lava Jato neste texto. Para uma discussão com esse enfoque, ver o texto “Para entender a lógica do Juiz Moro na Lava Jato”. Nossa intenção aqui consiste em confrontar os argumentos de Moro no artigo em questão com as teses que desenvolvemos em “A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial”[1] (KHALED JR, 2013) e “A teoria dos jogos aplicada ao processo penal”. (MORAIS DA ROSA, 2015).[2]

Portanto, o diálogo se dá no plano teórico, ainda que evidentemente, essas duas dimensões não estejam dissociadas, já que as escolhas no plano acadêmico decididamente provocam reflexões na atuação prática dos atores jurídicos. E é assim que deve ser, inclusive. Poucas coisas são tão destrutivas quanto uma prática desligada de fundamentação teórica.

É claro que isso não basta para dar a questão como resolvida. Mesmo que o argumento comporte um elemento de simplificação – afinal esta é apenas uma coluna – podemos facilmente identificar duas matrizes teóricas no que diz respeito ao horizonte de sentido do processo penal. Uma delas está comprometida com a Democracia e a contenção do poder punitivo, enquanto a outra assume como seu – mesmo que de forma velada – um legado autoritário que remete ao esplendor inquisitório que tomou conta da Europa Continental no final da Idade Média e durante toda a Idade Moderna, tanto na jurisdição laica como na eclesiástica. O leitor certamente será capaz de identificar as matrizes nos argumentos que enfrentaremos no restante do texto.

Alguns trechos do artigo de Moro são particularmente interessantes e merecem reprodução aqui para efeito de debate. Iremos negritar os aspectos essenciais para a discussão que propomos. O leitor pode assumir como chaves de leitura as seguintes expressões: livre convencimento, standard de prova, prova indiciária, presunção de inocência e garantias do acusado. Não iremos discutir a questão da autonomia da lavagem de dinheiro em relação ao crime antecedente nesta coluna, ainda que ela também seja merecedora de atenção.

Vejamos os argumentos de Moro:

“Afinal, qualquer crime pode ser provado exclusivamente por meio de prova indireta. Vale, no Direito brasileiro, o princípio do livre convencimento fundamentado do juiz, conforme o art. 157 do CPP, o que afasta qualquer sistema prévio de tarifação do valor probatório das provas. O conjunto probatório quer formado por provas diretas ou indiretas, ou exclusivamente por uma delas, deve ser robusto o suficiente para alcançar o standard de prova próprio do processo penal, de que a responsabilidade criminal do acusado deve ser provada, na feliz fórmula anglo-saxã, “acima de qualquer dúvida razoável”.

[...]

”No Direito comparado, tem-se entendido que a prova indiciária é fundamental no processo por crime de lavagem de dinheiro, inclusive quanto à prova de que o objeto da lavagem é produto de um crime antecedente. Assim, por exemplo, nos Estados Unidos, tal prova pode ser satisfeita com elementos circunstanciais, a expressão usualmente utilizada para representar a prova indireta“.

Moro refere alguns julgados. Não estamos bem certos de que a referência à jurisprudência de outros países satisfaça o critério do que constitui ”Direito Comparado“, já que isso parece remeter diretamente ao fenômeno de ”jurisprudencialização“ do Direito, que na melhor das hipóteses deve ser visto com algumas reservas, até porque o fundamento de validade é diverso. Mas de qualquer forma, recortamos uma delas:

Em United States v. Abbel, 271 F3d 1286 (11th Cir. 1001), decidiu-se que a prova de que o cliente do acusado por crime de lavagem era um traficante, cujos negócios legítimos eram financiados por proventos do tráfico, era suficiente para concluir que as transações do acusado com seu cliente envolviam bens contaminados;

Moro também argumenta que:

”De forma semelhante, o Supremo Tribunal Espanhol – STE vem entendendo que a condenação pelo crime de lavagem não exige a condenação pelo crime antecedente, que a prova de que o objeto da lavagem é produto de crime antecedente pode ser satisfeita com prova indiciária e que esta, em geral, tem um papel fundamental no processo por crime de lavagem de dinheiro“.

Também recortamos uma jurisprudência indicada por ele:

a STS 392/2006 entendeu-se que a prova de que o acusado figurava como proprietário de embarcação de alta velocidade em Ceuta (do tipo comumente utilizado para transporte de droga na região do Estreito de Gibraltar), sem ter renda lícita que pudesse justificar tal propriedade, aliada à prova de que a embarcação, na única vez em que utilizada, teria sido conduzida por pessoa com antecedente de crime de tráfico de drogas, era suficiente para caracterizar o crime de lavagem de dinheiro;

Moro também relaciona os critérios adotados pelo STE, como a fundamentação empregada quanto ”à avaliação da prova indiciária em geral e desta em relação ao crime de lavagem“.

Um aspecto em particular merece destaque: a justificativa do STE para sua jurisprudência.

A ello debe recordarse como reflexión criminológica que en delitos como el enjuiciado, lo usual será contar sólo con pruebas indiciarias y que el cuestionamiento de su aptitud para provocar el decaimento de la presunción de inocencia solo produciría el efecto de lograr la impunidad respecto de las formas más graves de delincuencia entre las que debe citarse el narcotráfico y las enormes ganancias que de él se derivan, las que se encuentran en íntima unión con él como se reconoce expresamente en la Convención de Viena de 1988 ya citada.

Ele também refere jurisprudência brasileira que indica que a prova indiciária é suficiente para o crime antecedente.

Para Moro, ”O fato é que o crime de lavagem de dinheiro frequentemente se reveste de certa complexidade, sendo difícil revelá-lo e prová-lo. O usual será dispor apenas da prova indireta de seus elementos, inclusive quanto à origem criminosa dos bens, direitos e valores envolvidos. Admitir a validade da prova indireta para a caracterização do crime de lavagem não é algo diferente do que ocorre em relação a qualquer outro crime. Isso não significa, por outro lado, um enfraquecimento das garantias do acusado no processo penal, pois a prova, ainda que indireta, deve ser suficientemente convincente para satisfazer o standard da prova, acima de qualquer dúvida razoável“.

O ponto é didaticamente referido no final do artigo como: ”todos os elementos do crime de lavagem, inclusive a origem criminosa dos bens, direitos e valores, podem ser provados através de prova indireta, desde que convincente o suficiente para afastar qualquer dúvida razoável“.

O artigo de Moro não inclui doutrina. O único texto nesse sentido indicado nas referências do artigo é o livro ”Lavagem de dinheiro: Comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp.“ organizado por ele e por José Paulo Baltazar Jr.

Vamos a nossa contribuição para o debate.

O primeiro elemento que merece atenção é o livre convencimento, que conforme Moro, afasta qualquer sistema prévio de tarifação das provas.

Mas as coisas não são tão simples assim. Muitos compreendem que o livre convencimento muitas vezes é transformado em uma espécie de autorização para que o poder discricionário do juiz faça do processo um meio de confirmação de suas próprias hipóteses iniciais. É nesse sentido que se situa a crítica a um certo ativismo judicial. É preciso reconhecer que historicamente o sentido da expressão livre convencimento foi adaptado de acordo com as predileções político-criminais de ocasião.

Para Manzini, por exemplo, no processo penal a primazia é da verdade real, de forma que o juiz tem o poder e o dever de convencer-se livremente, ou seja, de obter o conhecimento do fato que melhor corresponda à realidade do mesmo: não está obrigado a fundar sua decisão no que lhe apresenta o Ministério Público e o imputado; tem a faculdade de ordenar e cumprir por própria iniciativa – de ofício – as investigações que considerar úteis para descobrir a verdade real.[3] Assim como Manzini, outros autores chegam ao absurdo de equiparar livre convicção e verdade real, como é o caso de Leone, que diferenciando o processo penal do processo civil, afirma que o processo penal é governado pelo princípio da verdade real, também conhecido como princípio da livre convicção do juiz.[4] Para o autor, não se trata de liberdade de julgar, mas de liberdade de comprovação, ou mais concretamente de liberdade de adoção de instrumentos de comprovação, o que sempre pressupõe um dever de proceder a comprovação dos fatos.[5]

Como observou Cordero, a estrutura tecnocrática inquisitória dissolve os vínculos legais; não importa como se manifestam ou se revelam os dados, contanto que sirvam para o trabalho; a prova somente é apreciável em função de sua utilidade. A ideia reaparece na época pós-inquisitória, baixo princípios que permitem incontáveis abusos a partir do livre convencimento.[6]

Portando, de qual livre convencimento se fala?

Historicamente Podemos relacionar três sistemas: a) prova legal (também conhecida como tarifada); b) íntima convicção e c) livre convencimento.

O sistema tarifado remete ao ápice do esplendor inquisitório, que contava com uma hierarquia classificatória de provas legais, que fazia da verdade legal uma arte complexa, acentuando seu aspecto de saber – que somente os especialistas podiam conhecer – o que reforçava o princípio de segredo e distinguia a convicção do juiz da que qualquer homem razoável poderia ter.[7] O sistema inquisitório é fundado na ideia de prova legal, que se caracteriza pela vinculação do juiz a determinadas regras formais prefixadas, por força das quais a condenação deveria ser obrigatoriamente pronunciada, independentemente do convencimento do magistrado.[8] Reunidos os elementos determinados pela lei, o juiz era obrigado a condenar, independentemente de suas convicções pessoais. Portanto, o ofício de julgar transforma-se de uma representação da reconstrução de um fato por meio de um método histórico-experiencial em uma aplicação da lei, ou seja, em recurso a um método formal.[9]

Como se sabe a teoria da prova legal guarda relação com a figura de um juiz estreitamente vinculado ao poder que hoje chamaríamos de executivo e a uma concepção fortemente autoritária de processo, concebido como instrumento capaz de procurar não uma verdade provável, senão real sobre os fatos, apta inclusive a justificar a tortura. Se o processo estava preordenado à obtenção de uma verdade absoluta, esta, como fim, poderia justificar o emprego de qualquer meio.[10] Para Cordero, o sistema de prova legal é um mecanismo estranho ao moderno processo penal, não porque falível, já que também são provas cuidadosamente apreciadas pelo juiz, mas porque repugna à ética judicial que a sorte do acusado se decida por um cálculo estatístico.[11] Para o autor, é característico do algoritmo inquisitório que o inquisidor investigue, buscando signos do delito e trabalhando sobre os acusados, pois culpados ou inocentes, sabem todo o necessário para decisões perfeitas; trata-se apenas de fazê-los falar. A prova legal implica horizontes fechados e conclusões mecânicas.[12] Dessa forma, são requeridos indícios extraídos através de tortura. Os manuais indicam largas relações, distinguindo as mais urgentes e próximas: os juízes tinham as mãos livres, mas fingiam fazer cálculos; por último, no ambiente judicial circulavam nomenclaturas algebraicas (satirizadas por Voltaire) sobre as frações de prova e as respectivas somas.[13]

No sistema da íntima convicção, a própria formação da convicção partia de critérios aptos a favorecer a incidência arbitrária do poder punitivo: como aponta Badaró, no sistema em questão o juiz julga de acordo com seu convencimento pessoal, mas não precisa motivá-lo ou justificar o julgado, podendo levar em conta inclusive provas que não constavam do processo, ou seja, trata-se de método muito distinto do livre convencimento motivado.[14] Desse modo, era possível valorar dados probatórios obtidos inquisitorialmente, propiciando assim um verdadeiro arbítrio dos juízes na determinação dos fatos.[15] Como aponta Moro, no sistema de íntima convicção o juiz não está obrigado a revelar como chegou a determinada conclusão, não sendo necessário fundamentá-la.[16] Para Taruffo, a concepção da íntima convicção é evidentemente incompatível com uma concepção epistêmica de processo, pois acaba motivando e legitimando decisões puramente subjetivas e substancialmente arbitrárias, que nada tem a ver com a determinação da verdade.[17] Segundo Maier, percebe-se que a intenção era realizar um sistema inquisitório em essência – pelos princípios materiais que o informavam – ainda que sob formas acusatórias (acusatório meramente formal).[18] Este é o sistema do Código de Instrução Criminal de 1808, que fundou a falácia do sistema misto.

E quanto ao livre convencimento? Certamente ele não pode ser uma mera figura retórica. O abandono da tarifação não é uma carta branca para que o juiz disponha sobre os rumos do processo como bem entender. Como destaca Fazzalari, ”[...] ainda quando se fala de ‘livre convencimento’ do juiz em relação à prova e ao fato, decerto se pressupõe e se exige o emprego, por parte do juiz, dos instrumentos e das proposições verificadas de que se disse, sem a qual o convencimento seria abandonado ao arbítrio e ao capricho, e até mesmo não poderia se formar“.[19] A questão passou a ter enorme relevo a partir do momento em que foi abolida a concepção de provas legais e abandonado o sistema de íntima convicção. Como destaca Taruffo, “la valoración de la prueba se sustrae del ámbito de las reglas jurídicas a partir del momento en que es atribuida al juez en lugar de al legislador: resulta así evidente que el fenómeno de la prueba no puede (o no puede ya) disolverse en las normas que regulan”.[20] Segundo Ferrer Beltrán, a livre valoração das provas somente é livre no sentido de que não está sujeita a normas jurídicas que predeterminem o resultado dessa valoração. A operação consiste em julgar o apoio empírico que um conjunto de elementos de juízo dão a uma hipótese e está sujeita aos critérios gerais da lógica e da racionalidade.[21] O autor considera que o conteúdo da motivação que o juiz ou o tribunal deverá apresentar não será uma explicação do processo psicológico que o levou ao convencimento, mas uma justificação do cumprimento de um standard de prova por parte da hipótese que considera provada e uma justificação de que outras hipóteses não atingiram o nível de corroboração exigido pelo standard.[22] Para Ibañez, algo que singulariza a sentença penal como ato de poder do Estado é que a pena tenha que ter sido precedida de uma atividade de caráter cognoscitivo, de um standard de qualidade tal que permita ter como efetivamente produzido na realidade o que é afirmado como tal nos fatos tidos como provados. Ou seja, que é verdade que o acusado realizou a ação pela qual está sendo condenado.[23] Como afirma Lopes Jr, “a motivação sobre matéria fática demonstra o saber que legitima o poder, pois a pena somente pode ser imposta a quem – racionalmente – pode ser considerado autor do fato criminoso imputado”.[24]

Como observamos, Moro considera que não há prejuízo às garantias do acusado, desde que seja satisfeito o standard de prova, que ele define sucintamente como ”acima de qualquer dúvida razoável“ sem dar maiores explicações sobre o conceito, embora saibamos o DNA.

Podemos nos dar por satisfeitos? Certamente que não. Vale a pena conferir Lenio Streck também (aqui).

Como observa Ferrer Beltrán, em última análise a decisão sobre o nível de suficiência probatória não é epistemológica. A epistemologia pode nos ajudar a estabelecer um standard de prova que reflita corretamente o nível de suficiência probatória que se decidiu adotar, mas não nos diz nada sobre o nível em si mesmo. Essa é uma decisão política.[25]

Chegamos finalmente ao ponto de torção do argumento e acreditamos que o leitor tem condições de perceber a provocação: o standard probatório sustentado por Moro e ”referendado“ pela jurisprudência indicada é fruto de suas próprias predileções político-criminais. E pensamos que elas remetem a matrizes inquisitórias de processo penal, que admitem flexibilização da exigência probatória necessária para derrubar a presunção de inocência. A ideia de que a prova indiciária ou indireta (ou elementos circunstanciais, como indicado na jurisprudência) pode satisfazer ao standard de prova exigido pelo processo penal de corte acusatório e democrático nos causa arrepios. Também não admitimos que a presunção de culpabilidade torne-se um critério aceitável para o processo penal e isso é mais do que visível na jurisprudência americana e espanhola. Trata-se de uma inversão completa do sentido que deve demarcar o horizonte probatório do ritual processual penal. Nesse sentido, Moro de fato está correto. A assunção dessas premissas não enfraquece as garantias do acusado: simplesmente as destrói irremediavelmente.

Finalmente, enfrentamos o argumento da complexidade. A jurisprudência espanhola indicada por Moro sustenta que o questionamento da capacidade de provas indiciárias para afastar a presunção de inocência produzirá apenas o efeito de provocar a impunidade de formas graves de delinquência. Neste caso a solução então é flexibilizar garantias? Em processos que tratam de crimes complexos a presunção de inocência terá menos ”força“? Teremos uma presunção de inocência válida para crimes ”simples“ e outra para crimes ”complexos“?

Respeitamos as posições contrárias, mas pensamos que não pode ser assim e consideramos inclusive que a argumentação tem ares de inconstitucionalidade. Flerta com ela abertamente, em nome de um inaceitável processo penal voltado para o combate ao inimigo. A prova deve ser robusta e inequívoca e, logo, apta a efetivamente atingir de forma poderosa a presunção de inocência do acusado. Admitir o contrário significa aceitar jogo de cena em nome do combate à corrupção. Como disse Rui Cunha Martins, ”é falsa a ideia de que o Estado de direito seja salvo por cada vez que o sistema penal pune um poderoso ou um convicto corrupto; por mais que se custe à chamada “opinião”, o Estado de direito só é salvo de cada vez que um poderoso ou corrupto são punidos no decurso de um devido processo legal; o contrário disto é populismo puro“.[26]

Era o que tínhamos a dizer.

Boa semana!

Notas e Referências:

[1] KHALED JR, Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013.

[2] MORAIS DA ROSA, Alexandre. A teoria dos jogos aplicada ao processo penal. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

[3] MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal: tomo I. Buenos Aires: EJEA, 1951. p.262.

[4] LEONE. Giovanni. Tratado de derecho procesal penal: tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1963. p.155.

[5] LEONE. Giovanni. Tratado de derecho procesal penal: tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1963. p.157.

[6] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo II. Bogotá: Temis, 2000. p.40. Interessante observar que aqui Cordero percebe o perigo, motivo pelo qual é incompreensível que ele considere que o ativismo do juiz possa ser tido como resíduo necessário.

[7] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Petrópolis: Vozes, 2008. p.34.

[8] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p.12. Como refere Badaró, ao tratar da prova legal ou tarifada, “em sua fase rudimentar, prevaleciam as ordálias ou juízos de Deus, bem como os duelos. A prova era revelada por Deus, sendo que o juiz apenas seguia tal resultado. Na evolução do sistema da prova legal, passou-se para a prova tarifada, no qual a lei estabelecia, previamente, quais eram os meios de prova aptos a provar cada fato e qual era o valor de cada meio de prova”. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal: Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p.208.

[9] MAIER, Julio B.J. Derecho procesal penal I: fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006. p.321.

[10] IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Los ‘hechos’ en la sentencia penal. México: Fontamara, 2005. p.67. Grifos do autor.

[11] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo II. Bogotá: Temis, 2000. p.28.

[12] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo II. Bogotá: Temis, 2000. p.29.

[13] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo II. Bogotá: Temis, 2000. p.29.

[14] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal: Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. pp.208-209.

[15] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: RT, 2001. p.147.

[16] MORA, Luis Paulino. La prueba como derecho fundamental. In: GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás (director) e SANZ HERMIDA, Ágata (coord.). Investigación y prueba en el proceso penal. Madrid: Colex, 2006. pp.84-85.

[17] TARUFFO, Michelle. Simplemente la verdad: el juez e la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010. p.185.

[18] MAIER, Julio B.J. Derecho procesal penal I: fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006. p.362. Para Zilli, o sistema misto constitui uma inserção de aspectos acusatórios em estruturas inquisitórias. ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal. São Paulo: RT, 2003. p.38.

[19] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Campinas: Bookseller, 2006. p.461.

[20] TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta, 2005. p.23.

[21] FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007. p.45.

[22] FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007. p.151. Em concordancia, Taruffo considera que a narrativa pode ser produto de uma atividade muito complexa, mas não é uma descrição ou reprodução dessa atividade; não é um relato do iter lógico-psicológico que o juiz seguiu até atingir a formulação final da decisão. TARUFFO, Michelle. Simplemente la verdad: el juez e la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010. p.267.

[23] IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Los ‘hechos’ en la sentencia penal. México: Fontamara, 2005. p.113.

[24] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.202.

[25] FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007. p.83.

[26] CUNHA MARTINS, Rui. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013. p.105.

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Salah Hassan Khaled Junior é Doutor e Mestre em Ciências Criminais, Mestre em História e Especialista em História do Brasil. Atualmente é Professor adjunto da Universidade Federal do Rio Grande, Professor permanente do PPG em Direito e Justiça Social

Alexandre Morais da Rosa é Professor de Direito Penal e Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC).

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