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A prisão processual, a fiança, a liberdade provisória e as demais medidas cautelares – comentários à lei 12.403/11

Rômulo de Andrade Moreira*

I – Introdução

Foi promulgada a lei 12.403/11 (clique aqui), publicada no Diário Oficial da União do dia 5 de maio de 2011, com a previsão de um período de vacatio legis de sessenta dias. Nada obstante esta limitação temporal para a vigência da lei, e especialmente no que diz respeito à aplicação das medidas cautelares previstas na lei, mais benéficas do que a prisão, entendemos que os novos dispositivos terão aplicação imediata, especialmente à luz do art. 5º., § 1º., da Constituição Federal, pelo qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

Neste sentido, oportuna é a lição de Alberto Silva Franco, segundo a qual “a retroatividade da lei penal incriminadora e a retroatividade da lei penal benéfica são princípios constitucionais paralelos e de igual grau, conexionados na proteção do direito de liberdade do ser humano, direito que se erige como uma das expressões mais significativas do princípio da intangibilidade da dignidade da pessoa humana… bem por isso não se compreende que um princípio constitucional em relação ao qual inexiste reserva de lei possa sofrer restrições por parte do legislador ordinário. Não há, portanto, como compatibilizar o princípio constitucional da retroatividade penal elisiva da figura criminosa, redutora da sanção punitiva, ou de qualquer modo beneficiadora do agente, com a norma da Lei de Introdução ao Código Civil, que cuida da vacatio legis. Quando o legislador ordinário defere ao réu, em lei posterior ao fato criminoso, uma posição mais favorável, é evidente que o dispositivo beneficiador constante da lei penal sancionada, promulgada e publicada deve ser, em respeito ao princípio constitucional, de cogente e imediata eficácia, não suportando uma vigência sustada no tempo.”1 (grifamos).

Vejamos, também a propósito, o ensinamento do saudoso Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro:

“Na vacatio legis, a lei carece de vigência. Em outras palavras, ainda não compõe (materialmente) o ordenamento jurídico. A Lei de Introdução ao Código Civil estatui no art. 1º. que, salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. O Direito é uno. Os setores dogmáticos, entretanto, evidenciam características próprias. O Direito Penal não se confunde com o Direito Civil. Mais pelos princípios do que pelas leis. O raciocínio, logicamente, também é distinto. A Constituição da República, tradicionalmente, registra a chamada (tecnicamente, imprópria) retroatividade benéfica da lei penal (art. 5º, XL). Aplica-se sempre a lei mais favorável ao réu. Também aqui deve ser entendida a teleologia da norma. Cumpre sacrificar o aspecto meramente literal. O enunciado do tipo é feito pelo Estado através de lei em sentido formal. Só assim, gera efeito. Na vacatio legis, a elaboração da lei foi escorreita. Nenhum vício a macula. Apenas o tempo fixado ainda está em curso. Ideologicamente, contudo, há formal e solene declaração de aplicar a lei penal mais favorável. Não faz sentido, por isso, por mero apego à letra do texto, aguardar a respectiva fluência. O argumento de, nesse meio tempo, a lei pode ser revogada (aconteceu com o Código Penal de 1969) não influi no raciocínio. O comando da Constituição é incondicional, no sentido de beneficiar. (…) Recorde-se ainda. A vacatio legis busca, antes da vigência, favorecer a pessoa, a fim de não ser surpreendida com a nova disciplina. Seria contrasenso deixar de aplicar, imediatamente, lei que se destina a favorecer. No caso em comento: porquê esperar 60 dias para início de vigência, se no segundo mês haverá a nova disciplina! Seria manter a lei mais rigorosa durante esse tempo e, escoado o prazo, de ofício, conferir o novo tratamento. Sem dúvida, evidente exemplo de raciocínio de aplicação formal da lei, escorada apenas no sentido gramatical do texto legal! Apesar de aproximar-se o século XXI! A elaboração da lei pode apresentar vício de procedimento. Evidenciar-se inconstitucional. Em outras palavras, o texto exterioriza a posição oficial (representa a sociedade), todavia, de maneira, legislativamente, defeituosa. Significa, porém, a diretriz a ser adotada nesse setor. Evidente, o raciocínio é válido quando a norma posterior for mais favorável. Materialmente, ocorre abolitio criminis, ou foi amenizado, de qualquer modo, o tratamento até então em vigor. O tema ganha amplo espaço na literatura italiana e a Corte Constitucional decidiu que, no caso, se está de frente a um conflito entre interesse individual e favor libertatis e o interesse da tutela da comunidade.”2 (também sublinhamos).

Pierpaolo Cruz Bottini, comentando especificamente a nova lei, também entende que a vacatio legis “não impede a aplicação imediata das medidas cautelares mais benéficas do que a prisão.” Para ele, “tratando-se de reformatio in melius, podem ser antecipadas, como assente na doutrina e na jurisprudência.”3 Acertada a afirmação!

Ainda outrora, e nada obstante a repetida lição dos civilistas, o jurista Vicente Ráo também já admitia, ainda que excepcionalmente, “a validade dos atos praticados de acordo com a nova lei, durante a vacatio legis, quando esta lei disciplina matéria nova, isto é, não contemplada pela lei anterior.”4 Ora, a nova lei dispõe sobre medidas cautelares muitas das quais até então desconhecidas em nosso ordenamento jurídico, portanto, matéria nova, e mais: de natureza material e benéfica! No final deste artigo trataremos com mais detalhes sobre o Direito Intertemporal e a aplicação dos novos dispositivos aos processos pendentes na data da efetiva vigência dos novos dispositivos legais.

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1 Temas de Direito Penal, São Paulo, 1986, pp. 16/17.

2 “Vacatio Legis – Lei Penal Inconstitucional”, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais: São Paulo, nº. 35, p. 16, nov. 1995.

3 “Medidas Cautelares – Projeto de Lei 111/2008”, in As Reformas no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 500.

4 O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo: Editora Max Limonad, 1960, 375.

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*Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos na Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático

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Referências

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