Artigo no Conjur

Embora se deslize na atribuição de sentido às coisas, pois a atribuição é sempre desde a nossa posição sobre o objeto[2], nota-se que o pesquisador de Moçambique não chamou de “meia” uma calça, porque existem limites indisponíveis da interpretação que separam a ficção da realidade. Compreender assim permite nos relacionarmos com o mundo e distinguir onde “a linguagem começa a fazer sentido”[3].

Essas noções mínimas de atribuição de sentido às normas jurídicas vão circular o julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade 43, 44 e 54, quando o STF, durante a Quaresma deste ano, novamente discutiria (acaba de ser noticiado que foi adiado o julgamento, talvez até a próxima Quaresma…) a validade da execução antecipada da pena. Mesmo adiado o julgamento, o tema segue na pauta do debate.

Recordemos que as ADCs 43 e 44 tiveram suas liminares indeferidas, formando-se a maioria que admitia a execução antecipada. Seis ministros votaram admitindo a execução antecipada e cinco foram contrários, sendo que o ministro Dias Toffoli se posicionou na minoria contrária à execução antecipada, compreendendo que, até julgamento pelo órgão colegiado dos recursos especiais (e agravos) no Superior Tribunal de Justiça, não é possível a deflagração da mesma. O argumento do ministro foi o de que, embora o artigo 283 do CPP seja inequivocamente compatível com a Constituição Federal (artigo 5º, LVII), deveria se dar uma interpretação conforme à norma, entendendo o conceito de trânsito em julgado como a “exigência de certeza na formação da culpa” (grifos originais, página 11 do voto), que seria atingida com o “julgamento do recurso especial ou do agravo em recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça” (grifos originais, página 12 do voto).

Posteriormente, no julgamento do HC de Lula (152.752), em termos gerais o ministro Gilmar Mendes reconsiderou sua posição para acompanhar o ministro Dias Toffoli, e a ministra Rosa Weber disse que, pessoalmente, era contrária à execução antecipada. Por causa da divergência, o Partido Comunista do Brasil apresentou a terceira ação (ADC 54) sobre o tema, buscando a estabilização da questão, porque, mesmo com a maioria projetada contra a execução antecipada, manteve-se o entendimento superado.

Simultaneamente a esse cenário de incerteza, alguns julgamentos acolheram a tese de que a execução antecipada é permitida quando o processo estiver no STJ, após o julgamento colegiado do recurso especial ou agravo em recurso especial (HC 160.296/RS, relator ministro Gilmar Mendes, ou na Reclamação 30.245/PR, relator ministro Dias Toffoli). Essa compreensão autorizaria, tal como pedido alternativamente na ADC 54 (PCdoB), a adoção de uma posição intermediária a respeito da execução antecipada, ressignificando o conceito de trânsito em julgado para a “certeza da culpa”, como defendeu o ministro Toffoli e acompanhou o ministro Gilmar Mendes.

Não estamos convencidos do acerto na adoção dessa posição intermediária. A existência de três interpretações sobre a constitucionalidade do artigo 283 do CPP vai impor uma discussão processual particular sobre decisões em órgãos colegiados com votos dispersos e a existência de divergência qualitativa.

Existem três interpretações diversas sobre a constitucionalidade do artigo 283 do CPP no STF: aquela que não condiciona a execução da pena ao trânsito em julgado; e duas que condicionam ao trânsito em julgado, mas dando sentidos diversos ao significado desse conceito processual: os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli dizendo que o trânsito em julgado ocorre com a certeza da formação da culpa pelo julgamento do STJ; e os demais ministros dizendo que trânsito em julgado é o esgotamento de todos recursos.

Dentro dessa divergência qualitativa, em termos de rito procedimental para julgamento e fixação da decisão vinculante, não podemos aplicar o voto médio, porque não há “empate” na votação, mas maioria contrária à execução antecipada. Além disso, o voto médio não é compatível com o processo penal, que é regido pelo princípio da interpretação pro libertatis. Não se pode aplicar também o voto de qualidade, previsto no artigo 13, inciso IX do Regimento Interno do STF (RISTF), porque os requisitos não estão presentes. Não há vagueza regimental em termos de solução para o julgamento, e nenhum ministro se declarou, ou foi declarado, impedido ou suspeito de julgar o caso.

O artigo 185, parágrafo 2º do RISTF sobressai como uma solução regimental adequada, onde se aponta o rito para dispersão de votos no controle concentrado de constitucionalidade de leis, devido à existência de três interpretações diversas. O parágrafo 2º em referência trata sobre a interpretação de leis, afirmando que “proclamar-se-á a interpretação que tiver apoio de, pelo menos, seis Ministros”. A interpretação que conta com o apoio de seis ministros é aquela contrária à execução antecipada; contudo, existem duas interpretações sobre o significado de trânsito em julgado. Havendo duas interpretações diversas nessa maioria de seis votos contra a execução antecipada, avança o dispositivo regimental determinando que “proceder-se-á, em outra sessão designada pelo Presidente, à segunda votação restrita à escolha, pelo quorum de seis Ministros, pelo menos, de uma dentre as duas interpretações anteriormente mais votadas”. Isso significa dizer que no julgamento das ADCs a interpretação divergente sobre o conceito jurídico-processual de trânsito em julgado deverá ser votada para que se firme a prevalente, dentre a maioria hipotética contrária à execução antecipada.

Nesse momento será agravado o quadro de constrangimento jurisdicional. Assim como para se situar no espaço e tempo não se pode considerar a Quaresma como Natal, a suprema corte não pode dizer que trânsito em julgado é esgotamento de jurisdição ordinária ou “certeza na formação da culpa” com o julgamento no STJ.

Goste a “voz das ruas” ou não, no Brasil o exercício do poder punitivo está subordinado ao conceito jurídico-processual de trânsito em julgado, que tem o amparo de bibliotecas e “rios” de tinta, e se delimita pelo descabimento, ou esgotamento, de recursos processuais com a imutabilidade da decisão recorrida.

Embora o STF seja o guardião da Constituição, não é o dono dela e de seus significados, e não pode alterar o sentido desse conceito processual, que tem um lugar historicamente situado e limites semânticos indisponíveis (não se pode produzir a norma descolada dos limites do texto nem se dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa[4]). A polissemia da linguagem não pode ser manipulada para reescrever a Constituição, atendendo à “voz das ruas”, sob pena de cairmos num ceticismo semântico autorreferente em que um cachorro pode ser chamado de gato, ou a Quaresma de Natal, ainda mais quando a finalidade é esvaziar uma ingênua crença de combate à impunidade.

Indo além da discussão hermenêutica, a presunção de inocência é o ponto central para prognose dos níveis de democraticidade[5] no modelo de Estado de Direito e deve ser preservada pelo STF. Muitos discursos fascistas italianos[6] eram explícitos em considerar a presunção de inocência “ilógica”, “um paradoxo” ou, ainda, “uma ficção”, porque a ordem normal das coisas é presumir a verdade e legitimidade da acusação estatal[7]. As semelhanças discursivas apontam que não podemos pactuar com a ansiedade punitiva, em nome da segurança, contornando as reais causas da demora jurisdicional, como, para ficar num exemplo, a singela estrutura do STJ para atender a massa de processos do país.

Retomamos o título: assim como a Quaresma não é Natal, espera-se que o STF diga que trânsito em julgado não é esgotamento da jurisdição ordinária, e que prisão-pena não é para os inimigos nem para o “andar de cima”, mas para quem for definitivamente culpado. Risco de impunidade e de prisão ilegal sempre vai existir, mas devemos perguntar o que poderemos perder com essas falhas. Parece melhor um culpado solto do que um inocente preso; risco com garantias processuais protegendo a liberdade em vez de autoritarismo.

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Post scriptum: nesta quinta-feira (4/4) foi noticiado que o ministro Dias Toffoli acatou pedido da OAB e retirou as ADCs da pauta. O fundamento (revelado) do pedido é que a nova diretoria do órgão, recém-empossada, “ainda está se inteirando de todos os aspectos envolvidos no presente processo e outros temas correlatos”. Respeitosamente, esse argumento não convence e, acreditamos, não corresponde aos reais motivos do pedido. Arriscamos outro motivação: o novo presidente da OAB está agindo estrategicamente (e corretamente) a partir do conhecimento do termômetro do STF. Por que adiar? Porque terá mais chance se esperar o STJ decidir e esgotar a jurisdição no caso do triplex (Lula). O adiamento retira a pressão de o STF decidir, corrigir seu erro e, por consequência, assumir a responsabilidade de soltar Lula (mas, por outro lado, é admitir que realmente se trata de lawfare…).

Esse adiamento também fortalece a posição do ministro Toffoli, que quer negociar a execução da pena após a decisão do STJ, e não mais após a decisão de segundo grau. Mas essa posição do ministro Toffoli é igualmente errada, na medida em que ainda se está executando a pena antes do trânsito em julgado (se houver recurso extraordinário) e sem qualquer cautelaridade. Persiste a violação da presunção de inocência e o conflito com o artigo 283 do CPP. Contudo, esse acordo interno no STF depois de esgotada a jurisdição do STJ no caso Lula é muito mais fácil inclusive de ser digerido pela “opinião pública(da)”. Também reduz os danos da execução antecipada em segundo grau, pois o índice de reversibilidade no STJ é, sim, bastante alto e relevante. Mas essa é apenas a nossa opinião, que pode estar completamente errada. Ou não.

[1] Adaptado do site: . Acesso em 30 jan 2019. [2] Merleau-Ponty é talentoso nessa representação, afirmando que “só se vê aquilo que se olha”. O olhar é seletivo, restrito e parcial, isto é, a percepção é um pensamento condicionado. (MERLEAU-PONTY, Maurice. O olho e o espírito. Tradução de Gerardo Dantas Barreto. Rio de Janeiro: Grifo Edições, 1969, p. 33 e 68). [3] COUTINHIO, Jacinto. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, 1998. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/direito/article/view/1892/1587. Acesso em 30 jan 2019. [4] STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 11 e ss. [5] CUNHA MARTINS, Rui. O mapeamento processual da “verdade”. In: PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; CUNHA MARTINS, Rui; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Decisão judicial: a cultura jurídica brasileira na transição para a democracia. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 79 e ss. [6] MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I. Buenos Aires: EJEA, 1951, p. 252-256. [7] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal, vol I. Doctrinas Generales. Buenos Aires: EJEA, 1963, p. 464.

Referências

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• Aury Lopes Jr está entre os autores desse artigo