Artigo no Empório do Direito

Por Thiago M. Minagé – 01/07/2017

Formas procedimentais, verdade, processo cognitivo, princípios do processo sistema de garantias e limites ao poder penal são um conjunto de conceitos ligados entre si, pois, caso não haja compreensão de suas premissas e objetivos, dificilmente haverá compreensão do processo penal brasileiro.

Em um estado de direito, o julgamento de uma pessoa, em consequência do qual, ela pode perder sua liberdade, às vezes pelo resto de sua vida, está regulado por um conjunto de princípios historicamente configurados e que têm como finalidade proteger os cidadãos das arbitrariedades cometidas ao longo da história por esse poder de encarcerar os concidadãos que, ainda, ou seja, por enquanto, se reconhece ao estado. O sofrimento ocasionado e a constatação do reaparecimento cíclico de velhas práticas de abuso ou a criação de outras novas, cuja crueldade era inimaginável para as gerações anteriores, originou uma reserva de cautela e prudência que se nutre dessa memória.

Para compreender o aqui proposto, basta observar os relatos que descrevem o modelo processual das civilizações clássicas, onde, perceberemos que a figura do acusado tinha por obrigação a colaboração, muitas vezes, através de uma confissão forçada sem qualquer espaço para o direito ao silêncio, tampouco para o direito a não autoincriminação[1]. Os gregos faziam o uso constante da tortura nos procedimentos criminais e aplicavam, em primeiro lugar, nos procedimentos contra os escravos, mas também nos casos em que as únicas testemunhas de crimes cometidos eram familiares do acusado. Ainda, aplicavam a tortura em todos os processos que tinham relação econômica financeira, se não fossem possíveis outros meios de prova, deixando clara uma origem remota da influência econômica no direito e processo penal[2].

No que se refere ao direito romano, por sua vez, herdou dos gregos as práticas da tortura, limitando sua aplicação apenas aos escravos que mais à frente no tempo, na época do Império, nos crimes de lesa-majestade, passou a ser aplicada a tortura também a pessoas de estado livre[3].

Assim, a aplicação da tortura era legal e as regras para sua aplicação estavam dispostas na própria legislação da época onde a tortura deveria ser empregada para esclarecer os fatos em nome da descoberta da verdade sobre os delitos [4]. Seu princípio fundamental era que só deveria recorrer-se à tortura dos escravos quando recaíam sobre estas fundadas suspeitas e se houvessem esgotado todos os demais recursos além da confissão[5].

Analisando o período da Idade Média, ocorreu uma verdadeira continuidade da imposição de um dever de busca pela verdade no processo criminal, ou seja, a verdade, contudo, não raras vezes era pré-concebida e considerada objeto da prova, onde o inquisidor utilizava os mais diversos meios de torturas para se extrair uma confissão que correspondesse ao que se buscava, ou seja, tudo era permitido em prol da busca pela verdade, uma hipótese tratada como verdadeira e nada poderia impedir sua comprovação[6].

A partir do processo de constitucionalização que se desenvolve desde o século XIX princípios forma instituídos e desde então considerados como o núcleo de um Estado de direito e por isso foram consagrados em todos os pactos internacionais de direitos humanos. Mas esses princípios não só estão reconhecidos, mas estão garantidos, eis que, nenhuma lei ou ato jurisdicional pode contrariar o disposto em seus mandamentos. Por isso a necessidade de compreensão do principio do contraditório como núcleo estruturante do sistema processual penal, permite a elaboração e estruturação de formas procedimentais que uma vez violado terá como consequência a invalidade do ato praticado.

Para garantir o cumprimento desse princípio, estabelecem-se requisitos para os atos processuais ou regulam-se sequencias necessárias previstas na lei, como verdadeiras formas procedimentais a serem rigorosamente seguidas. Quando não se cumpre uma forma, se descumpre um requisito legal ou se rompe uma sequencia necessária, a atividade processual torna-se inválida ou defeituosa, logo, um ato ilegal e arbitrário. Nessa técnica normativa especifica, tal como expressado, as formas são a garantia, que assegura o cumprimento de um principio determinado. Por esta razão, o nível de adequação de um sistema processual aos princípios do estado de direito não se mede somente pela incorporação desses princípios à ordem normativa, mas pelo grau em que eles estejam garantidos, protegidos e respeitados.

O modo como se constrói essa técnica específica, que por meio da forma, garante os princípios, responde a preocupações e circunstancias histórica e está construída com materiais da história do processo penal, conforme singelamente aqui mencionado. A aspiração de colocar limites ao poder de julgar e encarcera pessoas é antiga e manifestou-se de diversas maneiras. Por exemplo, o julgamento pelos pares da Carta Magna ou a equiparação de armas nos duelos judiciais, as distintas formas do júri e etc. surge então formalismos próprios do processo penal orientado para a contenção da violência e arbitrariedade estatal, da qual deriva o que hoje, denomina-se sistema de garantias[7].

Por isso esse sistema de garantias tem vínculos muito profundos com a ideia da indagação e sua relação com a verdade no processo penal. Todo sistema de garantias, tal como temos atualmente, foi pensado para que funcione dentro de um marco do processo de cognição e deve ser compreendido e desenvolvido dentro dessa forma concreta de processo. De nada adianta a elaboração de leis que violem princípios e garantias constitucionais, se não é esse o processo penal que deve integrar nosso ordenamento jurídico. Eis os estreitos vínculos entre a ideia de verdade e sistema de garantias, mas também o modo como se relaciona esta verdade com esse sistema: vínculo que não se explica pela ideia de meta do processo ou pela simples afirmação da necessidade de construir a verdade histórica.

Assim, buscar a verdade no processo penal, conforme uma estrutura procedimental de garantias procedimentais, principalmente quando parte daquele que julga se torna algo completamente alheio ao sistema processual, tal como, aquele que mantém a crença que a arte de surfar se limita em ficar de pé em uma prancha e deslizar na água. Sinceramente, sabe de nada, pois, um conjunto de fatores influencia, desde a natureza (vento, tempo, correnteza), passando pela estrutura do material (prancha e acessórios) e condições físicas e psicológicas (mente limpa, força física e capacidade de compreensão que ali é um lugar sagrado).

A compreensão de ambos, sistema processual penal e a arte de surfar, dependem da aceitação de que a forma procedimental (para a prática do ato jurisdicional e o alcance do drope e consequente manobras) depende do conhecimento prévio de todos os atos e sua respectiva sequencia.

Notas e Referências:

[1] AFONSO, Marcelo Santiago de Morais. Disponível no endereço eletrônico: file:///C:/Users/Wenglice/Downloads/151-608-1-PB.pdf acessado em: 09/04/2017.

[2] THOT, Ladislao. Historia de las antiguas instituciones de derecho penal. Buenos Aires: L. J. Rosso, 1927. p. 249.

[3] THOT, p. 250.

[4] AFONSO, Marcelo Santiago de Morais. Disponível no endereço eletrônico: file:///C:/Users/Wenglice/Downloads/151-608-1-PB.pdf acessado em: 09/04/2017.

[5] THOT, p. 251.

[6] AFONSO, Marcelo Santiago de Morais. Disponível no endereço eletrônico: file:///C:/Users/Wenglice/Downloads/151-608-1-PB.pdf acessado em: 09/04/2017.

[7] BINDER. Alberto; O Descumprimento das Formas Processuais. Lumen Juirs; Rio de Janeiro, 2002, p.44.

Thiago M. Minagé é Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

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