Artigo no Empório do Direito

Por Eduardo Januário Newton – 07/01/2016

Para o processo penal, o ano de 2015 representou mais um triste capítulo de desprezo aos direitos e garantias fundamentais e do avanço de um punitivismo que indica, e de maneira indubitável, o renitente autoritarismo presente em nossa sociedade. Uma tímida comemoração, no entanto, poderia ser realizada, pois, após mais de duas décadas de omissão, enfim, o cenário jurídico brasileiro despertou para a necessidade de implementar os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos, mais especificamente o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana de Direitos Humanos, que obrigam os Estados signatários a realizarem as audiências de custódia.

Ao tratar especificamente dessa incapacidade de implementar as audiências de custódia na realidade forense pátria, Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen tecem as seguintes considerações:

“Não tardou muito a que outros diplomas de cunho nacional ratificassem este imperativo de apresentação das pessoas privadas em sua liberdade ao juiz ou outra autoridade que exercesse poderes judiciais. Na América do Sul, alguns países inseriram a necessidade dessa apresentação do preso em sua própria constituição, ao passo que outros preferiram inseri-la na legislação infraconstitucional atinente à persecução penal. Entretanto, o Brasil vem se mostrando tímido – para não dizer resistente – em dar plena aplicabilidade a todos os termos da CADH, da qual ele próprio é signatário.”[1]

Diante do esforço da doutrina e dos atores jurídicos que militam na defesa dos réus, isto é, Defensores Públicos e advogados, bem como integrantes do Ministério Público que, de fato, realizam a função de zelar pelo fiel cumprimento do Texto Constitucional, o Poder Judiciário se deu conta de que as normas convencionais vinculam e necessitam ser respeitados, sob pena de o Estado brasileiro vir a ser responsabilizado no cenário internacional. E que não se repute como inócua ameaça, uma vez que os juízos condenatórios proferidos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos indicam a gravidade no descumprimento dos Tratados Internacionais subscritos pelo Brasil.

O paquidérmico avanço na implementação das audiências de custódia pode ser creditado, dentre outros, a dois fatores: a falta de uma cultura jurídica que leve a sério os direitos humanos e as normas convencionais e a resistência de determinados setores que atuam no sistema de persecução penal em compreender que o Texto Constitucional constitui um avanço democrático e não pode ser desconsiderado.

Quanto ao primeiro aspecto, a falta de uma cultura jurídica, se mostra oportuno articular com três situações e que se complementam.

De um lado, é possível afirmar que, após o período da ditadura civil-militar, quando então a temática dos direitos humanos serviu como instrumental necessário para a contestação das arbitrariedades praticadas pelas autoridades constituídas e desprovidas do mínimo de legitimidade, esse discurso foi apenado com uma forte carga de preconceito e associado indevidamente a uma ideia de impunidade. É imprescindível indicar que a luta pela persecução penal em conformidade com os direitos e as garantias fundamentais passa ao largo de qualquer impunidade. Ao contrário, o risco de uma condenação realizada de qualquer maneira ser anulada é maior, o que, de fato, representaria uma isenção de culpa pela prática de ato tido como ilícito.

De outra banda, é possível visualizar uma similitude enfrentada pelas normas convencionais de direitos humanos ao processo de negativa de qualquer eficácia para as normas programáticas. Durante considerável lapso temporal, associou-se às normas programáticas a uma mera carta de intenções. Na verdade, esse processo de tentativa de esvaziamento da eficácia de normas jurídicas sequer pode ser considerado como novo. Em um primeiro momento, é possível destacar que os Textos Constitucionais não possuíam supremacia aos Códigos vigentes. As normas programáticas podem ser consideradas como a segunda vítima desse processo de desconsideração da eficácia de normas vigentes. Agora, depara-se com as normas convencionais de direitos humanos como àquelas que integram esse processo. Frente as normas programáticas, que não podem ser consideradas como um belo discurso proferido pelo Constituinte Originário e essa lógica deve também prevalecer para as normas convencionais de direitos humanos, mostra-se oportuno recorrer ao que leciona Ana Paula de Barcellos, que indica que toda norma constitucional possui eficácia, sendo certo que, ao se tratar do mínimo existencial, há de se defender a eficácia positiva:

“Ao mínimo existencial se reconhece a modalidade de eficácia jurídica positiva ou simétrica – isto é, as prestações que compõem o mínimo existencial poderão ser exigidas judicialmente de forma direta (…)”[2]

Seria possível indagar, quem sabe em um papel próprio do chamado advogado do diabo, se uma norma convencional de direitos humanos que trata de audiência de custódia estaria inserida no conceito do mínimo existencial. Ora, após o gozo do direito fundamental à vida, não resta dúvida de que a liberdade ambulatória constitui o bem jurídico de maior valia para qualquer ser humano. Não é por outra razão que Norberto Bobbio aponta para a existência de poucos direitos absolutos, dentre quais o mestre peninsular assinala para o direito de não ser escravizado. Assim, é perfeitamente possível afirmar que as normas convencionais que obrigam o Estado brasileiro a realizar as audiências de custódia possuem eficácia positiva.

A deficiente formação dos atores jurídicos é o terceiro elemento da apontada falta de uma cultura jurídica em terrae brasilis. Além do expressivo número de centros universitários, o que repercute na qualidade dos cursos jurídicos oferecidos, não se pode menosprezar a falta de contato, quando da graduação, com a disciplina Direitos Humanos. Como consequência desse cenário, as decisões judiciais ignoram, e por completo, as normas convencionais, pautando-se em um superado conceito de soberania. Os pesquisadores Mariana Almeida Picanço e José Ricardo Cunha, por meio de pesquisa realizada junto aos magistrados fluminenses, indica a ausência de normas convencionais nas fundamentações de decisões judiciais, o que pode nada mais é do que um reflexo da ausência de contato com a matéria, quando da formação das autoridades em questão.

“Ao pesquisar a jurisprudência do Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro, o banco de dados ofereceu apenas dois resultados. Ressalta-se que foi necessário definir a partir de que ano deveria se consultar. Escolheu-se o período de 1998 a 2009, ou seja, do ano em que o Brasil reconheceu a competência obrigatória da Corte até o presente momento. Os resultados foram os Agravos de Instrumento nº 2006.002.10026, de 28/06/2006, e nº 2005.002.19343, de 05/10/2005, ambos relatados pelo Desembargador Sérgio Lúcio Cruz”[3]

Já o segundo aspecto que pode justificar o acanhado avanço da audiência de custódia consiste na resistência de determinados setores em admitir que direitos e garantias fundamentais necessitam ser cobrados do Poder Público. A partir do chamado princípio da eficiência, que possui nítida matriz neoliberal, o que importa para determinados setores do universo jurídico é o mais rápido encarceramento. A advertência de Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior é adequada para a crítica aos arautos do princípio da eficiência no processo penal:

“Não nos enganemos, pois por trás deste manto de defesa da eficiência a todo custo, existe, sim, uma política alheia aos direitos fundamentais que, em última análise, vencidas todas as falácias que a sustentam, descerrada a sua máscara, torna-se confessadamente partidária do movimento neoliberal. Justiça que age assim não é justiça constitucional, pois toda decisão judicial tem que ter sua âncora na normatividade, considerando a Constituição Federal no vértice superior da pirâmide. Pode até ser aplicadora da eficiência e da maximização da riqueza, mas não do direito. E Justiça que não aplica o direito o que é, realmente?”[4]

Não é por outra razão que se visualiza o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 5240) pela ADEPOL – Associação dos Delegados de Polícia do Brasil – que questionava o ato normativo elaborado pela Justiça Paulista que institui o projeto-pilot da audiência de custódia na cidade de São Paulo. Além disso, no processo legislativo que trata da audiência de custódia, PLS 554/2011, é uma constante as manifestações contrárias à implementação por parte da categoria dos policiais.

Apresentado esse complexo horizonte que impele para um acanhado avanço na realização das audiências de custódia, e uma prova do que se alega é materializado na existência de diversos projetos pilotos, como se a liberdade ambulatória pudesse conviver com experiências judiciais. Com o ajuizamento da ADPF nº 347, obteve-se um alento. Será que, dessa vez, o Brasil sairia do seu estado de mora? É sabido que a provocação realizada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) veio a ser fundamentada no instituto do Estado de Coisas Inconstitucional. Não se olvida a crítica elaborada por Lênio Luiz Streck, que é correta, pois todo ativismo judicial[5] deve ser combatido:

“O STF corre o risco de se meter em um terreno pantanoso e arranhar a sua imagem. Isto porque, ao que se pode depreender da tese do ECI e da decisão do STF, fica-se em face de uma espécie de substabelecimento auditado pelo Judiciário. A questão é: por que a Teoria do Direito tem de girar em torno do ativismo? Para além de criar álibis extrajurídicos para que o Judiciário atue de modo extrajurídico, porque não perguntar quais direitos e procedimentos jurídicos e políticos (bem demarcadas uma coisa e outra) a Constituição estabelece? Aparentemente, a solução sempre é buscada pela via judicial, mas fora do direito, apelando em algum momento para a discricionariedade dos juízes e/ou o seu olhar político e moral sobre a sociedade. Só que isso, paradoxalmente, fragiliza o direito em sua autonomia. Mais do que isso, a decisão judicial não é escolha, e de nada adianta motivação, diálogo e procedimentalização se forem feitas de modo ad hoc”[6]

No entanto, a partir de uma leitura realista, deve-se frisar que o Supremo Tribunal Federal, em sede liminar, deferiu parcialmente a tutela de urgência pleiteada e, por via de consequência, determinou a realização de audiências de custódia em todo o território nacional no prazo de 90 (noventa) dias. Segundo se depreende do sítio eletrônico do STF, todos os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais já foram devidamente intimados da decisão.

Considerando o fato de que as intimações se realizaram no final do mês de setembro de 2015, o prazo para o cumprimento da medida liminar já expirou, ou seja, toda pessoa privada de liberdade por decisão judicial deve(ria) ser apresentada imediatamente a uma autoridade judicial.

Todavia, as decisões judiciais, mesmo quando proferidas pela mais Alta Corte de Justiça, nem sempre possuem a imperatividade esperada, tanto que a liminar concedida na ADPF nº 347, mais especificamente no que se refere à implementação das audiências de custódia, vem sendo cumprida de maneira excepcional e experimental.

Em verdade, a aritmética forense nacional merece ainda ser avaliada pelos cronistas pátrios, pois o Conselho Nacional de Justiça, a partir da Resolução nº 213, de 15 de dezembro de 2015, decidiu postergar ainda mais o cumprimento das normas convencionais afetas à realização da audiência de custódia.

Eis o teor do seu artigo 15:

“Art. 15. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais terão o prazo de 90 dias, contados a partir da entrada em vigor desta Resolução, para implantar a audiência de custódia no âmbito de suas respectivas jurisdições”

Assim, o prazo que foi determinado, pelo Supremo Tribunal Federal, para a implantação das audiências de custódia veio a ser duplicado pelo Conselho Nacional de Justiça. É de suma importância frisar que da decisão liminar proferida na ADPF nº 347 não se tem qualquer notícia de recurso que visasse a postergação do prazo de 90 (noventa) dias. Porém, o órgão estatal que deveria zelar pela autonomia do Poder Judiciário, segundo o determinado pelo artigo 103-B, § 4º, inciso I, Constituição da República é incapaz de respeitar a autoridade judicial.

A partir de toda essa realidade, é de se indagar: caso os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, ao término do novo prazo de 90 (noventa) dias, ainda não tenham implementado as audiências de custódia, o que se pode esperar? Quem sabe um novo prazo seja conferido para o cumprimento de norma jurídica que deveria ter sido implementada já no ano de 1992.

Os vinte e quatro de anos de atraso, no que se refere à implementação da audiência de custódia, constituem uma mácula na história jurídica. Não se pode reescrever esse passado de desprezo às normas convencionais. No entanto, cabe aos atores jurídicos se insurgirem quanto à relutância na efetivação do direito. Caso contrário, as audiências de custódia poderão ser consideradas como um mero delírio de alguns que insistem em lutar contra o autoritarismo.

Notas e Referências:

[1] ANDRADE, Mauro Fonseca & ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia no processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 18

[2] BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 353.

[3] MIRANDA, Mariana Almeida P. & CUNHA, José Ricardo. Poder Judiciário brasileiro e a proteção de direitos humanos: aplicabilidade e incorporação das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Escola de Direitos da Fundação Getúlio Vargas, 2010. p. 64. Disponível em:http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10315/Poder%20Judici%C3%A1rio%20Brasileiro%20e%20a%20Prote%C3%A7%C3%A3o%20dos%20Direitos%20Humanos.pdf?sequence=1

[4] SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano. Sobre o fio da navalha: a Justiça Criminal entre a eficiência e os direitos fundamentais. In: REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, vol. 103/2013.

[5] No que se refere à distinção entre ativismo judicial e judicialização da política, recomenda-se a leitura da obra: TASSINARI, Clarissa. JURISDIÇÃO E ATIVISMO JUDICIAL. Limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

[6] STRECK, Lênio L. Estado de coisas inconstitucional é uma nova forma de ativismo. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-out-24/observatorio-constitucional-estado-coisas-inconstitucional-forma-ativismo

Eduardo Januário Newton é Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010).

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Referências

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