Artigo no Empório do Direito

Por Rosivaldo Toscano Jr. – 16/09/2015

https://www.youtube.com/watch?v=qzAwNx9D6Qo

O Supremo Tribunal Federal está para julgar o RE 603.616, que teve repercussão geral conhecida e em que se discute se policiais podem entrar em domicílios para fazer buscas de drogas sem mandado judicial.

Isso me lembrou que há um certo tempo julguei um caso que gerou polêmica nas redes sociais (vídeo acima). Aproveito para trazer mais elementos sobre o tema com vistas a aprofundarmos a reflexão sobre a questão e evitarmos alarmismos, minimalismos, maniqueísmos e conclusões precipitadas sem conhecimento da concretude das premissas. O caso foi o seguinte: um casal foi preso com 12 gramas de crack e 30 gramas de maconha. A polícia militar alegou que recebera um telefonema anônimo dando conta de que há uns dias, em determinada casa de uma das favelas da cidade, havia tráfico. A invés de comunicarem à Polícia Civil – que é a constitucionalmente responsável para conduzir as investigações uma vez que existia apenas informes anônimos, não havia urgência porque o crime seria permanente e há dias estaria ocorrendo – resolveram entrar à força na casa e realizar uma busca, oportunidade em que as drogas foram encontradas. Em juízo, os policiais militares confirmaram que entraram no imóvel devido somente à denúncia anônima. Embora um dos acusados fosse confesso, anulei a materialidade por entender a prova ilegal e os absolvi.

Mas tal case não é tão incomum. Cotidianamente, em nome da “guerra às drogas”, ocorrem prisões em flagrante após busca e apreensão de ofício por policiais militares em crimes permanentes, baseados em mera denúncia anônima. Curiosamente, nesses casos a constitucionalidade do flagrante e da busca e apreensão formam um paradoxo insolúvel, pois uma se torna pressuposto de validade da outra. Isto é, só se tornaria legal o flagrante se a denúncia anônima se confirmasse após o ingresso no lar e a busca com efetiva apreensão da materialidade, ao passo que o ingresso no lar e a busca só se legalizariam se estivesse ocorrendo situação de flagrância.

Somente para melhor esclarecer qual o recorte que fazemos, não se estará aqui abordando a busca e apreensão decorrente de flagrante em crime permanente pura e simplesmente, mas somente quando oriundos exclusivamente de denúncia anônima. Assim, no caso em que a denúncia anônima foi corroborada previamente por elementos válidos de convicção de modo a gerar a justa causa, é cabível o ingresso no lar e a busca e apreensão.

Assim, é legal o ingresso no lar e a busca quando houver prévios depoimentos reduzidos a termo que narrem os fatos criminosos que estariam ocorrendo naquele instante e que haveria violação de direito de terceiros ou perda dos elementos de prova se não se fizesse a imediata busca. Também é legal a violação do lar e a eventual busca se ocorrer anterior e clara visualização ou percepção sonora extramuros da ocorrência de crime naquele instante, por exemplo, vê-se ou se ouve claramente alguém sendo agredido, gritos de uma vítima de agressão ou alguém portando ou dizendo que está portando drogas ou armas. Da mesma forma, como em recentíssima decisão do Supremo Tribunal Federal, houve a denegação de habeas corpus em caso no qual uma pessoa detida por roubo informou a casa onde estavam armas e drogas, tendo ocorrido o ingresso sem mandado judicial, busca e apreensão e a prisão do proprietário.[1] Nesse caso, por óbvio, tal delator era identificado e foi ouvido durante o procedimento de lavratura do flagrante, sob pena de ocorrência de mera denúncia anônima e posterior nulidade. Assim, todos os casos acima estão livres de qualquer crítica quanto a existência da justa causa da situação de flagrante, de modo a permitir a exceção à inviolabilidade do lar e, consequentemente, a busca e a apreensão que se seguiu a elas.

Porém, infelizmente, a prática, na Justiça brasileira, tem sido a de dar pouca atenção para divisar os casos em que é legal ou não o ingresso no lar e a busca lá realizada.[2] Há um hiato epistêmico e um silêncio constrangedor e legitimador na práxis forense criminal quando se trata, principalmente, de situações em que o flagrante não tinha justa causa, isto é, antes da violação do domicílio não havia suporte mínimo da materialidade e da autoria, senão, mera suposição. Isto é, um flagrante baseado no imaginário. E como Lacan alertava, o imaginário desliza…

Mas o utilitarismo impera. Há uma permissividade que contamina e reforça abusos em áreas pobres, nas quais é comum o Sistema de Justiça Criminal não respeitar o Estado de Direito. Nessas áreas, o que se vê é a prática de um estado de exceção[3] por meio de uma política totalitária no qual tudo se pode contra os que já estão excluídos, os sem-voz.

O senso comum teórico[4] torna-se porta-voz dos discursos da “guerra contra o crime” e da “guerra civil”, que contêm forte apelo retórico e, por conseguinte, emocional. E essa ideia de “guerra” é atrelada à militarização do policiamento ostensivo – que funciona taticamente sob um conceito de ações de combate. Isso remete a uma pretensa inevitabilidade de mortos (inclusive de inocentes), desabrigados e de sofrimento físico e mental de toda ordem, ao ponto de, em visita realizada ao Brasil em 2012, a ONU ter recomendado a capacitação das forças policiais em temas de direitos humanos, bem como se desmilitarizasse a polícia militar como uma das providências para a redução das execuções extrajudiciais e da brutalidade policial.[5]

A suposta “guerra civil” é construída artificialmente – enquanto discurso de justificação de práticas não resguardadas no Estado de Direito. Se em uma guerra civil há um levante com apoio popular contra o Establishment, nas periferias do Brasil o que ocorre é o anseio por políticas públicas típicas do Estado Providência. Porém, o Estado não sobe o morro com escolas, mas com escopetas; com saúde, mas com ataúdes. Claro, a perpetuação dessas práticas só existe porque há seu chancelamento, expresso ou tácito, por parte dos agentes estatais dos três Poderes e das três esferas da Federação, acorrentados que estão ao senso comum teórico – que banaliza e embrutece.

As favelas são zonas de exclusão, como eram os guetos durante o nazi-fascismo. Exclusão do Estado providência e exclusão de direitos. Quem mora e vive nas periferias é comumente tratado como se não possuísse igual dignidade. O discurso de inferiorização é patente e naturalizado pelos agentes das forças repressivas do Sistema de Justiça Criminal e por suas instâncias burocráticas submetidas ao que Lenio Streck chama de baixa constitucionalidade.[6] Mais do que somente um discurso, é prática. Uma prática que reforça esse rebaixamento a um subnível de dignidade ou de dignidade nenhuma dos outsiders. São os marginais (à margem de uma sociedade edificada no consumismo). À margem dos direitos na lei, frequentemente submetidos aos rigores da lei e não raro aos abusos sem lei.

E assim, abrem-se as portas para tratamentos desumanos que vão desde buscas pessoais (“baculejos”) individuais ou coletivas, sem fundamento qualquer anterior a não ser pelo fato de estar-viver ali, até abusos físicos, tortura ou morte. Há histórico dos até insólitos “mandados de busca coletivos”, a despeito da exigência legal do art. 243 do Código de Processo Penal – CPP – de individualização da casa onde se cumprirá a busca e seus proprietários ou moradores. O uso da palavra “coletivo” é uma artimanha retórica. Na verdade, trata-se de mandado de busca e apreensão em abstrato, apenas limitado por uma área geográfica de incidência. Nessa dimensão, o que impede também a expedição de “mandados de prisão coletivos”?

Isso sem falar de ações incursivas que mais lembram cenas (abusivas) da guerra do Golfo ou do Vietnã. O episódio da execução do traficante Matemático – em que várias casas foram atingidas por tiros de metralhadora – demonstrou, de maneira dramática, o modo como são tratados o “inimigo” e as populações das favelas. Isso tudo é atravessado pela ideia de crime como sendo basicamente só o patrimonial ou o tráfico de drogas, tudo em um contexto de periferia. Visa a legitimar uma dimensão no qual não portar uma carteira de trabalho assinada pode ser o divisor de águas entre ir para casa ou para a delegacia, ser “averiguado”.

Nas áreas de exceção, primeiro, suspeita-se. Depois, invade-se o lar e, por fim, encontra-se o que se procurava. E a tentação de se encontrar algo é absoluta, afinal, não encontrar nada ensejaria, no mínimo, abuso de autoridade. Mas contra o sem-voz, o habitante das áreas de exceção, adota-se o processo penal do vale-tudo.

Um Judiciário Democrático não pode aceitar nem permitir que agentes das forças policiais, sob a alegação de investigarem a ocorrência de crimes, a pretexto de cumprirem a lei, violem-na. Desde há muito se sabe – lá se vão quase trinta anos da promulgação de nossa Constituição – que não se pode entrar na casa de ninguém, seja pobre ou rico – sem mandado judicial, salvo na hipótese de flagrante. Nem se diga que depois da entrada se confirmou a suspeita do flagrante porque quando isso se deu já havia contaminação pela entrada inconstitucional no domicílio. A justa causa do flagrante precisa ser verificável antes da violação do domicílio e da consequente busca e apreensão.

Em relação à denúncia anônima, além do caso recente julgado pelo STF e referido acima, disse o Supremo Tribunal Federal em decisão proferida em 2015:

“(…) A jurisprudência do STF é unânime em repudiar a notícia-crime veiculada por meio de denúncia anônima, considerando que ela não é meio hábil para sustentar, por si só, a instauração de inquérito policial. No entanto, a informação apócrifa não inibe e nem prejudica a prévia coleta de elementos de informação dos fatos delituosos (STF, Inquérito 1.957-PR) com vistas a apurar a veracidade dos dados nela contidos.[7]”

Se a denúncia anônima não autoriza sequer a instauração de inquérito policial, que dizer da violação de domicílio e da busca e apreensão em um lar. Aproveitamos para trazer à questão outro julgado do STF e fazer o distinguishing, uma vez que se tornou costume por estas bandas tirar conclusões sobre um julgado com base somente na ementa. Um julgado não se conhece só pela ementa como não se pode ler um livro pela orelha.

Portanto, no RHC 86082 a ementa leva a crer que a denúncia anônima de crime permanente pura e simplesmente permite a violação e domicílio. Mas no caso concreto os policiais receberam a informação anônima de que um avião carregado com drogas havia se acidentado em uma fazenda. Foi apenas o passo inicial de uma diligência em que, no caminho, os policiais civis se depararam com uma caminhoneta em fuga e que deixou cair parte da fuselagem do avião. Somente após isso passou a existir justa causa. A assim, puderam entrar na fazenda e fizeram a apreensão da droga.[8]

Ganha mais relevo ainda, além da abusividade da violação de domicílio decorrente de denúncia anônima pela polícia, o completo desconhecimento (ou desrespeito mesmo) do devido processo legal, a desconsideração da existência do Poder Judiciário e da necessidade de obtenção de um Mandado de Busca e Apreensão. Assim, não raro o Ministério Público e o Judiciário chancelam o estado de exceção. E na medida que assim agem, deslegitimam-se, diminuem-se.

E como acentua Alexandre Morais da Rosa,

“Não basta, por exemplo, que o agente estatal afirme ter recebido uma ligação anônima, sem que indique quem fez a denúncia, nem mesmo o número de telefone, dizendo que havia chegado droga, na casa “X”, bem como que “acharam” que havia droga porque era um traficante conhecido, muito menos que pelo comportamento do agente “parecia” que havia droga. É preciso que haja evidências ex ante. Assim é que a atuação policial será abusiva e inconstitucional por violação de domicílio do agente quando movida pelo imaginário (…) Nem se diga que depois se verificou o flagrante porque quando ele se deu já havia contaminação pela entrada inconstitucional no domicílio.[9]”

Assim, é paradoxal e contraditória a conduta do chamado “agente da lei” que, a pretexto de cumpri-la, viola-a! A despeito do que dizem a Constituição e a legislação processual penal, arvora-se na posição juiz, executando, sponte propria, atos que somente com autorização judicial poderiam ser concebidos e executados ante a chamada Reserva de Jurisdição, princípio constitucional, pelo qual se expressa que é reservado ao Poder Judiciário a primeira e última palavra sobre determinados assuntos, como a quebra de sigilo bancário, fiscal ou profissional, ou a expedição de busca e apreensão e a prisão fora das situações de flagrância. Não existe justa causa a posteriori. No âmbito de um processo penal democrático nenhuma causa é justa sem justa causa. A sua falta, antes do ingresso do lar, contamina a prova obtida de modo a torná-la ilícita por derivação.

Por fim, embora nem mesmo a polícia civil possa ingressar no lar somente com base em denúncia anônima, na hipótese de atuação da polícia militar há mais um agravante: na prática, termina havendo a usurpação da função de polícia judiciária por parte dos militares, pois o art. 144, § 4º, da Constituição da República determina que as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais são incumbência da polícia civil, cabendo às polícias militares a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (art. 144, § 5º da CR).

O discurso da guerra ao crime como resposta à violência em si já é uma violência pelas violações perpetradas em nome dessa guerra. É discurso desumanizante e fascista porque reduz o outro, o outsider das periferias, uma maioria no contingente humano, mas que inegavelmente é uma minoria política e econômica, a um patamar inferior ou nulo mesmo de dignidade. Assim, torna-se essencial fazer um juízo de alteridade. Como é estar “do lado de lá”?

Não é constitucionalmente aceitável o ingresso em domicílio com base em denúncia anônima ou mera suposição, por falta de justa causa. E a permissão do proprietário necessita ser devidamente comprovada. Diligências investigatórias realizadas pela polícia militar são constitucionalmente problemáticas em face da usurpação da atribuição constitucional da polícia civil. A materialidade encontrada na busca não tem o condão de legalizar o anterior ingresso ilícito. Tal tipo de prática policial jamais se daria do mesmo jeito se fosse em um condomínio de luxo das nossas metrópoles, pois a polícia não entraria sem mandado somente com base num telefonema anônimo. A permissividade de tais práticas induz a flagrantes forjados para evitar acusação de crimes contra os agentes que ingressaram no lar alheio em vão.

O princípio constitucional do devido processo legal existe para evitar abusos. Não fosse assim, daqui a pouco estaríamos admitindo igualmente a prática da tortura como meio de prova. Trata-se de meio eficiente a obter uma prova? Claro. Mas não convém isso em um Estado Democrático de Direito. Existem uma Constituição e ainda há juízes nesse país.

Notas e Referências:

[1] 2ª TURMA: busca e apreensão sem mandado judicial é possível em flagrante de crime permanente, Portal do STF, aba Notícias do STF, 9 jun. 2015. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?Idconteudo=293229. Acesso em: 18 jun. 2015.

[2] Observe-se que o regramento da busca e apreensão exige que ao final da diligência deve ser lavrado auto circunstanciado, assinado por duas testemunhas presenciais (Código de Processo Penal, art. 245, § 7º). Nos casos de busca e apreensão domiciliar em caso de flagrante, o senso comum teórico tem desprezado essa exigência.

[3] AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Tradução de Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002.

[4] WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito I: interpretação da lei: temas para uma reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994.

[5] UNITED NATIONS. Report of the Working Group on the comuUniversal Periodic Review – Brazil. New York, 2012. Disponível em: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/151/15/PDF/G1215115.pdf?OpenElement. Acesso em: 18 jun. 2015.

[6] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 359.

[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 107362, Relator: Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 10 fev. 2015, DJe-039, divulg. 27 fev. 2015, public. 02 mar. 2015

[8] DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste na possível existência de prova ilícita (“denúncia anônima” e prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo que resultou na sua condenação. 2. Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações baseadas, no primeiro momento, de “denúncia anônima” dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1ª Turma, DJ 13.09.1996). 3. Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal. 4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial. 5. Outras questões levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso ordinário em habeas corpus improvido. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 86082, Relatora: Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 05 ago. 2008, DJe-157 divulg. 21 ago. 2008, public. 22 ago. 2008).

[9] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, P. 124.

Rosivaldo Toscano Jr. é articulista do site, com diversos artigos publicados no Empório do Direito (confira aqui).

Rosivaldo Toscano Jr. é doutorando em direitos humanos pela UFPB, mestre em direito pela UNISINOS, membro da Comissão de Direitos Humanos da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, membro da Associação Juízes para a Democracia – AJD e juiz de direito em Natal, RN.

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Referências

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