Artigo no Conjur

No conhecido caso Delcourt v. Bélgica, julgado em 1970 pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, fez-se referência a um dictum célebre, cuja tradução literal é a seguinte: “A justiça não deve apenas ser feita; deve também parecer que está sendo feita [‘justice must not only be done; it must also be seen to be done’]” [1].

A expressão, utilizada lá no contexto da importância da preservação da imparcialidade objetiva e estética do julgador, nos diz muito também a respeito da qualidade de uma democracia. Os cidadãos não esperam apenas que existam regras e procedimentos; querem também vê-los sendo observados por todos, inclusive e principalmente pelas autoridades públicas que detém poder para investigar e sancionar.

A esfera pública moderna se estrutura precisamente sobre a base das trocas públicas de argumentos em uma discussão racional. Foi a partir dessa forma estrutural que a dominação política pôde deixar de ser apenas uma relação de poder entre estamentos para adquirir uma base popular de legitimidade [2]. Trata-se, aliás, de um motivo bastante weberiano: a “dominação legítima é aquela em que os donos do poder são capazes de oferecer boas razões para que os dominados concordem com a manutenção da ordem estabelecida” [3].

Dito de outra forma, a autoridade que não se justifica racionalmente e numa linguagem com a qual todos possam, a princípio, concordar, tende a perder credibilidade democrática. Não nos parece ter sido por outra razão que o legislador, ao implementar o “juiz das garantias” no Código de Processo Penal por intermédio do Pacote “Anticrime” (Lei n° 13.964/2019) quis submeter a investigação criminal ao crivo do devido processo legal, que é atravessado pela ideia de justificação racional do juiz.

Mais precisamente, em uma democracia constitucional a condução da investigação do inquérito, respeitadas suas especificidades, é regida pelo devido processo legal constitucional. Ou seja, mesmo na fase investigativa a reserva de jurisdição existe para temas concernentes aos direitos fundamentais do jurisdicionado como, por exemplo, interceptação telefônica, busca e apreensão e requisição de dados sensíveis.

Ao que parece, o “juiz das garantias”, mesmo após ter sido declarado constitucional pelo STF nas ADIns 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, continua sendo objeto de oposição obstinada por parcela de agentes públicos. Referimo-nos aqui a uma das questões mais importantes que estão na pauta da Suprema Corte na atualidade: a pacificação da interpretação a ser dada ao Tema n° 990/RG, mormente no que diz respeito à (im)possibilidade de as autoridades persecutórias formularem requerimentos de dados financeiros ao Coaf sem observância da reserva de jurisdição, o que significa, na prática, a restrição a direitos fundamentais (sigilo das comunicações e proteção dos dados pessoais) sem a mínima justificação pública.

Apesar de já ter firmado no Tema n° 990/RG a constitucionalidade do compartilhamento espontâneo dos dados pelo Coaf, reconhecendo, ainda que implicitamente, uma distinção clara entre o juízo técnico – exercido pelo Conselho e o juízo jurídico – exercido pelas autoridades persecutórias, o STF ainda deve enfrentar o Tema n° 1.404/RG, no qual se discutem as seguintes hipóteses: “(i) saber se o Ministério Público pode requisitar dados às autoridades fiscais, sem autorização judicial; e (ii) saber se o compartilhamento de dados fiscais pressupõe instauração de procedimento de investigação penal formal”.

Importância do juiz das garantias e o inquérito informal

Em primeiro lugar, a própria existência de uma nova repercussão geral que discuta a possibilidade de requerimento de dados às autoridades fiscais sem autorização judicial já nos parece razão suficiente para crer de antemão que essa hipótese não está albergada pelo Tema n° 990/RG, restrito ao compartilhamento espontâneo pelo Coaf.

Mas por que a hipótese do requerimento direto é tão teratológica? Por razões bastante óbvias, uma vez que todos os atos de um inquérito policial são supervisionados pelo Judiciário, o que inclui o próprio acesso a dados financeiros sensíveis. Daí a importância do juiz das garantias, cujo escopo precípuo é, na literalidade do artigo 3º-B do CPP, ser “responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário”.

Tendo em vista também, como nos lembra Aury Lopes Júnior, que “a principal garantia que temos é a da jurisdição e, como consectário lógico dela, a de ser julgado com base na prova produzida dentro do processo, com todas as garantias do due process of law” [4], se o requerimento direto, sem reserva de jurisdição, é teratológico no âmbito do inquérito, o é muito mais no contexto da ação penal.

Mais precisamente se o Estado, ao longo da investigação, no âmbito do inquérito, não pode quebrar acessar os dados sigilosos sem obrigatoriamente percorrer a reserva de jurisdição, não há nenhuma justificativa jurídica que possibilite à polícia ou ao MP o acesso direto ao RIF sem prévia autorização judicial.

Ou seja, o requerimento direto na forma defendida por setores do MP e da polícia só pode subsistir enquanto pleito formulado de forma anômala em algo que não seja nem um inquérito, nem um processo judicial, consubstanciando um verdadeiro inquérito informal, expressão que não usamos sem algum assombro dado o seu caráter típico de regimes autoritários, em que os indivíduos sequer sabem que estão sendo investigados, tampouco podem ter acesso aos respectivos autos, e cujo estopim pode ser tão frágil quanto uma simples denúncia anônima ou um procedimento administrativo de checagem de informações.

Por violar expressamente dispositivos legais e constitucionais, desrespeitando as regras do inquérito e da ação penal, a prova produzida “autonomamente” pela polícia ou pelo MP deve ser considerada ilícita e, portanto, imprestável, nos termos do artigo 157, caput, do CPP.

Duas alternativas

Com isso em vista, nos parece que ao julgar o Tema n° 1.404/RG, o STF não poderá autorizar o requerimento de dados sensíveis sem a devida observância da reserva de jurisdição, sem, com isso, declarar inconstitucional, por via transversa, o artigo 3º-B, do CPP, especialmente em seu inciso XI, “b”, “d” e “e” e afrontar a sua própria decisão do Plenário do STF nas referidas ADIs que declararam constitucional o “juiz das garantias”.

Ao apreciar o novo tema de repercussão geral, portanto, a corte nos parece ter somente duas alternativas: rejeitar a tese do requerimento sem autorização judicial, ou, ainda, rever o Tema n° 990/RG para torná-lo ainda mais protetivo, reforçando que ele se limita ao compartilhamento espontâneo pelo Coaf e que há necessidade de instauração prévia de procedimento investigativo formal submetido ao controle judicial.

O próprio inquérito criminal foi aperfeiçoado para assegurar sua supervisão/fiscalização judicial, de modo que se apresenta completamente desproporcional possibilitar requisição de dados financeiros sem autorização judicial. Trata-se de raciocínio teratológico que criaria um novo tipo de inquérito, um inquérito sem supervisão judicial e fora do controle de legalidade do juiz de garantias; um inquérito, informal: mais precisamente ilegal.

Ora, se nem mesmo os pleitos sensíveis das CPIs, que têm poderes de investigação próprios das autoridades policiais (artigo 58, §3º, CF) ou aqueles feitos no âmbito de um processo judicial já instaurado escapam da reserva de jurisdição, por qual razão deveríamos entender justificado que o Ministério Público ou a polícia possam requisitar dados pessoais sigilosos sem o prévio requerimento judicial?

A prevalecer essa tese, por lógica, a autoridade policial não instauraria mais inquéritos e sim faria a requisição direta. Afinal, no inquérito ela precisa da autorização judicial para obter o dado financeiro e “fora” do inquérito ela poderia requisitar diretamente. Com todo respeito, essa situação de completa desproporcionalidade não pode ser legitimidade em nosso sistema constitucional.

Como direito fundamental que é, a proteção aos dados pessoais – derivada da “autodeterminação informacional” – só pode ser restringida mediante remissão aos requisitos clássicos postos pela dogmática constitucional [5], mais especificamente: (1) existência de autorização constitucional; (2) proporcionalidade; (3) atendimento a interesse social; (4) fundamentação exaustiva; e (5) encerrar ampla revisão pelo Poder Judiciário [6].

O requerimento sem autorização judicial, que serve para analisar o estofo da justificação racional para uma tal restrição ao direito à intimidade, não atende a nenhum dos requisitos.

Não só não há autorização constitucional como há, em verdade, proteção ampla por parte da Constituição (5º, XII e LXXIX, CF) e vedação expressa por parte da legislação infraconstitucional (artigo 1º, §4º da LC n° 105/2001), cuja exceção – fornecimento espontâneo pelo Coaf em caso de indício de ilícito (artigo 15 da Lei n° 9.613/1998) – não só deve ser interpretada restritivamente, como, também, confirma a regra geral, reforçada posteriormente pelo já mencionado artigo 3º-B, XI, “b”, “d” e “e” do CPP, que submeteu expressamente à reserva de jurisdição o acesso a informações sigilosas.

Quanto à proporcionalidade – Jörn Ipsen ressalta que as restrições legais (e, acrescentamos, com ainda maior ênfase, as jurisprudenciais) ao direito fundamental à autodeterminação informacional devem obedecer ao princípio da proibição de excesso (Übermaßverbot) [7] – não nos parece viável permitir-se a devassa na vida pessoal de qualquer individuo por conta de informações que permanecem estáticas e armazenadas, podendo ser acessadas a qualquer momento, bastando autorização judicial prévia.

Dito de outro modo, não é proporcional restringir a proteção de dados individuais se o mesmo resultado – acesso aos dados respectivos – pode ser alcançado com pouquíssimo dispêndio, que é o de requerimento ao Judiciário.

Ademais, não há interesse social a ser tutelado na garantia de obtenção de dados sigilosos sem autorização judicial. Veja-se que não se está a discutir, aqui, o uso dos RIFs como meio de prova, mas sim de subordinar o seu acesso à reserva de jurisdição, o que tutela de forma mais ampla o interesse da coletividade de manter a salvo das autoridades públicas quaisquer dados seus.

A análise da fundamentação é inaplicável ao caso, o que demonstra a dificuldade existente na restrição ao direito fundamental à autodeterminação informacional. Tal restrição sequer pode ser fundamentada porque o que defendem os inimigos do juiz de garantias é a possibilidade de acesso aos RIFs sem autorização judicial, que aparece, neste ponto, como condição sine qua non da própria restrição à autodeterminação informacional.

Por fim, o requisito da revisão torna-se teratológico. Não há razão para submeter à apreciação a posteriori do Judiciário aquilo que deveria ter sido autorizado de antemão, assim como não há qualquer ganho democrático em autorizar o Judiciário a avaliar uma restrição a direito fundamental depois que ela já foi feita e que seus efeitos já estão sendo produzidos, até mesmo de modo irreversível.

Ainda que o artigo 4º, III, “d” da LGPD tenha excepcionado as atividades de investigação e repressão de infrações penais, o dispositivo seria patentemente inconstitucional se não observasse o postulado básico do constitucionalismo contemporâneo de que todo dispositivo constitucional possui alguma eficácia, ainda que simplesmente hermenêutica, como guia de interpretação para outros dispositivos constitucionais.

Portanto, a tese que preconiza a desnecessidade de autorização judicial prévia para obtenção de dados sigilosos, acaba por criar uma modalidade nova de investigação “informal”, distinta tanto do inquérito policial presidido pelo juiz quanto da dilação probatória no âmbito de um processo já instaurado, que estaria imunizada em relação ao juiz de garantias.

Levando em conta essa terrível ficção jurídica, é como se nossa democracia constitucional aceitasse conviver com um espaço de anomia, no qual agentes do Estado podem promover fiscalização unilateral, acessar o sigilo financeiro de cada cidadão brasileiro, sem haver necessidade de prestar contas ao Judiciário sobre a licitude e proporcionalidade dos seus atos.

Ora, se o juiz de garantias objetivava compatibilizar o processo penal com o modelo constitucional acusatório, a tentativa de tornar lícita a requisição de dados sigilosos sem o crivo do Judiciário é, possivelmente, o maior retrocesso civilizatório a ser experimentado. Ele é a faísca do autoritarismo que tanto marcou o Brasil antes da sua democratização. É o mesmo tipo de autoritarismo que buscou e ainda busca restringir Habeas corpus e legitimar o uso de prova ilícita. Contudo, o autoritarismo se apresenta com nova simbologia, afinal, não busca explicitamente reformar a lei, mas sim subvertê-la afastando de seus atos a possibilidade de supervisão judicial.

[1] No original: “justice must not only be done; it must also be seen to be done”. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-57467%22]}.

[2] Cf. Jürgen Habermas. Mudança Estrutural da Esfera Pública: Investigações Sobre uma Categoria Da Sociedade Burguesa, trad. Denilson Luís Werle, São Paulo: UNESP, 2014.

[3] Matthäus Kroschinsky. “A esfera pública e o PL das Fake News: reflexões habermasianas”. In: Consultor Jurídico, 14.5.2023. Disponível em: [https://www.conjur.com.br/2023-mai-14/matthaus-kroschinsky-esfera-publica-pl-fake-news].

[4] Aury Lopes Jr. Direito Processual Penal, 22ª ed., Saraiva, 2025, Capítulo VIII, n. 4.1. Livro digital.

[5] Dietrich Murswiek. In: Grundgesetz Kommentar, Herausgegeben von Michael Sachs, 6. Aufl, Munique: C.H. Beck, 2011, Art. 2 Abs 1 GG, p. 129.

[6] Cf. Georges Abboud. Processo Constitucional Brasileiro, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021, p. 959 e ss; Gilmar Ferreira Mendes; Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional, 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018, p. 211 e ss.

[7] Jörn Ipsen. Staatsrecht II: Grundrechte, 24 Aufl., Munique: Franz Vahlen, 202, §323, p. 89.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Georges Abboud está entre os autores desse artigo