Artigo no Conjur

O depoimento, em geral, figura como ato complexo (e objeto de inúmeras controvérsias) no campo jurídico. O chamado “testemunho frágil” ou “vulnerável” com maior razão, ensejando, inclusive, a necessidade de uma proteção invertida: da tutela do processo (ou da investigação) à tutela das pessoas envolvidas na persecução criminal.[1] Dentre inúmeros temas nesta seara, ganha destaque a problemática das oitivas de crianças e adolescentes, bem como as iniciativas da justiça penal em torno do chamado “depoimento especial” (antes batizado de “depoimento sem dano”).

O Conselho Nacional de Justiça, desde o ano de 2010, não só aprova como incentiva, ou melhor, recomenda o “depoimento especial”, tido pelo CNJ como um procedimento de “escuta de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência nos processos judiciais”. A disciplina em questão encontra-se na polêmica Recomendação n. 33 de 23 de novembro de 2010.

Desde a sua origem no sistema brasileiro, ainda sob o título de “depoimento sem dano”, essa metodologia “especial” apresentava algumas características fundamentais: i) realização em espaço distinto da sala de audiência e por meio de sistema de transmissão e gravação audiovisual; ii) ausência de contato direto da criança ou adolescente com o juiz e as partes (acusação e defesa); iii) intermediação da oitiva (ou melhor: da inquirição) por um “técnico” (também chamado por alguns de “facilitador”), na maioria das vezes um psicólogo ou assistente social; iv) preocupação declarada com a revitimização e os consequentes danos à criança e ao adolescente, principalmente em virtude da repetição de testemunhos/declarações ao longo da persecução penal; v) função anunciada de valorização da fala dos menores em juízo respeitando a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, bem como de aperfeiçoamento da prova criminal.[2]

Sublinhe-se, de antemão, que os Conselhos Federais de Psicologia[3] e Serviço Social[4] manifestaram expressa desconfiança em relação à política do “depoimento sem dano” (ou “depoimento especial”), considerando falta ético-profissional a conduta meramente instrumentalizada daqueles que assumissem o papel de inquiridores criminais, em juízo, de crianças e adolescentes. É bem verdade que essas resoluções dos órgãos de classe tiveram eficácia suspensa por decisões do poder judiciário,[5] porém isso em nada altera a posição demarcada por esses conselhos profissionais.

Enfim, apesar do posicionamento contrário de alguns setores, inclusive do direito,[6] o depoimento especial ganhou expressa previsão legal no ano de 2017. A Lei n. 13.431/2017, ao estabelecer o “sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência”, previu dois mecanismos informativos nessa área, quais sejam, a escuta especializada e o depoimento especial.

O primeiro é definido como um “procedimento de entrevista sobre situação de violência com criança ou adolescente perante órgão da rede de proteção, limitado o relato estritamente ao necessário para o cumprimento de sua finalidade” (artigo 7º da Lei 13.431/2017). Já o segundo enquanto um “procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária” (artigo 8º da Lei 13.431/2017).

A referida lei determina que os menores sejam protegidos de “qualquer contato, ainda que visual, com o suposto autor ou acusado, ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou constrangimento” (artigo 9º da Lei 13.431/2017), bem como que os procedimentos mencionados sejam “realizados em local apropriado e acolhedor, com infraestrutura e espaço físico que garantam a privacidade da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de violência” (artigo 10 da Lei 13.431/2017).

Importante destacar, ainda, algumas características específicas quanto ao regramento legal do depoimento especial (artigos 11 e 12 da Lei 13.431/2017): i) será regido por protocolos;[7] ii) será realizado, sempre que possível, uma única vez como prova antecipada, em sede judicial, garantida a ampla defesa do investigado; iii) seguirá o “rito cautelar de antecipação de prova” quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos ou, independente da idade, em caso de violência sexual; iv) admitida de forma excepcional a repetição do ato “quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal”; v) oitiva intermediada por “profissionais especializados” e, no curso do processo judicial, “transmitido em tempo real para a sala de audiência, preservado o sigilo”; vi) possibilidade de perguntas das partes as quais serão “adaptadas” pelo “profissional especializado” “à linguagem de melhor compreensão da criança ou do adolescente”; vii) depoimento gravado em áudio e vídeo; viii) “garantido o direito” dessa vítima ou testemunha de violência, menor de idade, “prestar depoimento diretamente ao juiz, se assim o entender”; ix) tramitação em segredo de justiça.

O que se percebe, mais uma vez, com esse procedimento (legal) do depoimento especial é o foco no castigo, e não na proteção. Fica claro, novamente, que o centro de tutela não é a criança ou o adolescente (testemunha/vítima), e sim o método (ou instrumento) para a responsabilização criminal de terceiro. Enfim, o objetivo continua sendo a punição, ainda que muitos sejam os discursos “de bem”.

Com efeito, bastante atual (e pertinente) a denúncia de Morais da Rosa, in verbis: “A torcida do ‘Bem’ defende sem maiores discussões a prática do dito ‘Depoimento Sem Dano’ (atual ‘Depoimento Especial’), mecanismo importante criado para colher o depoimento de crianças, em tese, ‘vítimas de violência’ (sexual, simbólica, moral etc.). Talvez a própria definição que antecede ao modelo — atendimento de crianças a priori vítimas — deixe antever que o ‘quadro mental paranoico’ de que fala Cordero tenha se instalado nesta prática. Dito de outra forma, de regra, a posição é a de que a criança ‘foi’ vítima da violência e que o meio de ‘sugar’ os significantes necessários à condenação precisam ser extraídos, de maneira ‘branda’’, ou mais propriamente, na função de um ‘micro poder’ subliminar e sedutor de que nos fala Foucault. A postura infla-se de um inquisitorialismo cego pelo qual se busca, em nome do ‘Bem’, as provas do que se crê como existentes, dado que os lugares, desde antes, estão ocupados: ‘vítima e agressor’. O resultado é um jogo de cartas marcadas em que o processo como procedimento em contraditório se perde em relações performáticas de profissionais que se arvoram em ‘intérpretes/tradutores’ do discurso infantil”. [8]

Além da burla ao due process of law que se estabelece com um depoimento especialmente conduzido (e intermediado) em busca de condenações, embora sob o (poderoso) nome da proteção integral de crianças e adolescentes, o seu potencial de sobrevitimização é enorme, uma vez que faz de tudo para inquirir, nada para escutar.[9]

Bárbara Souza Conte, com primorosa didática, esclarece que “a demanda de validade na fala da criança, quando exposta a um depoimento, evidencia um paradoxo, pois precisa revelar e esconder. Revelar o solicitado quanto ao inquérito (a verdade objetiva) e esconder o acontecido (a vivência subjetiva de dor, vergonha e passivização). O discurso aparece como um sintoma, pois revela e esconde. Nem tudo está disponível no nível simbólico da palavra. Por isso, em um inquérito, há um hiato necessário entre o dito e o não dito. Quando não está respeitado o tempo do que não pode ser revelado – o não dito –, por não haver possibilidade de elaboração psíquica, o que ocorre é chamado de revitimização”. [10]

Logo, é preciso compreender (e reconhecer) “que o testemunho tem os seus limites, e que, portanto, a integralidade do evento pode não ser recuperável tal como o aparato judicial pressuporia necessário”.[11] Volta-se ao problema de sempre: nem todos se deram conta do giro linguístico e, portanto, insistem no processo penal enquanto método de busca pela verdade (real). Ainda no predomínio da filosofia da consciência, pretendem uma “verdade Toda (e única)”. Não se deram conta, entretanto, de que operamos “tão-só em uma parte dela. A parte (daí a parcialidade que move dita relação, sempre), todavia, não é o Todo e, portanto, é de outra coisa que se trata”.[12]

Ocorre que “a verdade” por aqui não se encontra disponível como em um passe de mágica; trata-se, pelo contrário, de aspecto complexo da realidade e que só pode ser apreendida em fragmentos segundo o limitado contexto das investigações jurídicas.[13]

Nesse caso, a busca inquisitória pela “verdade”, tendo como objetos de exploração crianças e adolescentes, inquiridos a forceps, no exíguo tempo estabelecido para a conclusão do inquérito ou do processo, e não da necessária escuta conforme a singularidade do sujeito, resulta inevitavelmente em mais violência e dor.

O que fazer então? De fato, o grande desafio consiste em buscar formas alternativas de instrução desses casos penais, fundadas no binômio redução de danos e potencialização dos direitos humanos de crianças e adolescentes.

Nesse viés, muito embora não isenta de críticas (e riscos), a escuta especializada pode ser de grande utilidade. A ideia, na contramão da Lei n. 13.431/2017, é de ampliação da escuta em detrimento da inquirição. Ao invés da instrumentalização abusiva do saber psicológico e de seus profissionais no contexto legitimador dos depoimentos especiais, melhor seria pensar no aprimoramento das questões afetas às perícias psicológicas decorrentes de escutas qualificadas.[14]

A escuta, que não se confunde com a inquirição, “deve ter como princípio a intersetorialidade e a interdisciplinariedade, respeitando a autonomia da atuação do psicólogo, sem confundir o diálogo entre as disciplinas com a submissão de demandas produzidas nos diferentes campos de trabalho e do conhecimento” (Res. 010/2010 – CFP). Importante sublinhar que a escuta psicológica caracteriza-se por uma relação de acolhimento e disposição para a fala do menor, sempre respeitando o tempo (individual) de elaboração psíquica dos fatos e de avaliação da dimensão subjetiva.[15]

Aliás, conforme a resolução n. 09/2018 do Conselho Federal de Psicologia, a avaliação psicológica consiste em um “processo estruturado de investigação de fenômenos psicológicos, composto de métodos, técnicas e instrumentos, com o objetivo de prover informações à tomada de decisão, no âmbito individual, grupal ou institucional, com base em demandas, condições e finalidades específicas”. Para tanto, a/o psicóloga/o poderá se valer de fontes fundamentais (ex.: testes psicológicos, entrevistas psicológicas e protocolos ou registros de observação de comportamentos) e complementares (ex.: relatórios de equipes multiprofissionais) de informação.

Frise-se que a avaliação psicológica não pode se fundar exclusivamente na palavra da vítima menor tampouco em seu silêncio, o qual, diga-se de passagem, sempre deve ser garantido. Incumbe ao profissional especializado analisar todo o contexto informativo da suposta violência e, ao final, explicitar a sua metodologia e compreensão do caso sob a forma de laudo psicológico.

Em tempo, vale lembrar que essa perícia psicológica oriunda de escuta especializada, em que pese relevante à interpretação regular do sistema de justiça, não deve ser tomada como prova única (e definitiva) a respeito do caso penal. O que se tem, na verdade, é mais um elemento técnico informativo para a devida instrução do procedimento apuratório criminal.

[1] CESARI, Claudia. Dalla Tutela Dei Diritti Nel Processo Alla Protezione Della Persona Dal Processo: La Tutela Del Testimone Fragile Nell’evoluzione Processualpenalistica. In: NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michelli. Diritto individuali e processo penale nell’Italia repubblicana. Milano: Giuffrè, 2010, p. 307-322.

[2] CEZAR, José Antonio Daltoé. Depoimento sem Dano: uma alternativa para inquirir crianças e adolescentes nos processos judiciais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

[3] RESOLUÇÃO CFP n. 010/2010 – Institui a regulamentação da Escuta Psicológica de Crianças e Adolescentes envolvidos em situação de violência, na Rede de Proteção.

[4] RESOLUÇÃO CFESS n. 554/2009 – Dispõe sobre o não reconhecimento da inquirição das vítimas crianças e adolescentes no processo judicial, sob a Metodologia do Depoimento Sem Dano/DSD, como sendo atribuição ou competência do profissional assistente social.

[5] Vide, por exemplo, Ação Civil Pública n° 0004766-50.2012.058100 (1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará) e Ação Civil Pública n° 0008692-96.2012.4.02.510 (28ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro). Cite-se, ainda, o RESP n. 1460471/PE (STJ – Segunda Turma – Rel. Min. Herman Benjamin).

[6] Confira: GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Depoimento sem dano? Das funções não declaradas ao regime de heteroveridição no processo penal. Revista Liberdades, São Paulo, n. 22, p. 373, maio/ago. 2016, p. 128 – 143.

[7] Quanto aos inúmeros modelos de entrevista que podem ser utilizados (ex.: Protocolo American Professional Society on the Abuse Children – APSAC, Entrevista Cognitiva – EC, Protocolo National Institute of Child Health and Human Development – NICHD, Protocolo RATAC, Protocolo National Children’s Advocacy Center – NCAC e Protocolo Brasileiro de Entrevista Forense – PBEF), confira em: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA; UNIVERSIDADE DE FORTALEZA. Relatório Analítico Propositivo Justiça Pesquisa. A Oitiva de Crianças no Poder Judiciário Brasileiro com foco na implementação da Recomendação n. 33/2010 do CNJ e da Lei n. 13.431/2017. Brasília: CNJ, 2019, p. 45 – 52.

[8] MORAIS DA ROSA, Alexandre. O depoimento sem dano e o advogado do diabo: a violência “branda” e o “quadro mental paranóico” (Cordero) no Processo Penal. In: POTTER, Luciane Bitencourt (Org.). Depoimento sem Dano: Uma Política Criminal de Redução de Danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 152.

[9] LOPES JÚNIOR, Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Depoimento Especial é antiético e pode levar a erros judiciais. Consultor Jurídico, 23 de janeiro de 2015. Disponível em: .

[10] CONTE, Bárbara Souza. Depoimento sem dano: a escuta da psicanálise ou a escuta do direito? Psico, Porto Alegre: PUCRS, v. 39, n. 2, p. 220 – 221, abr./jun. 2008.

[11] COIMBRA, José César. Depoimento Especial de Crianças: um lugar entre proteção e responsabilização. Psicologia: Ciência e Profissão, Brasília, v. 34, n. 2, p. 373, abr./jun. 2014.

[12] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema Inquisitório e o Processo em “O Mercador de Veneza”. In: _______ (Org.). Direito e Psicanálise: Interseções a partir de “O Mercador de Veneza”, de William Shakespeare. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 155.

[13] PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistema de Controles Epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por meios ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 35-36.

[14] A perícia psicológica, embora ainda pouco explorada pela dogmática processual penal, pode ser uma importante ferramenta na instrução de casos penais envolvendo crianças e adolescentes, principalmente quando menores figurem como supostas vítimas de crimes sexuais. Nesse sentido: AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Inquirição de Criança Vítima de Violência Sexual: proteção ou violação de direitos? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 176. O tema, no entanto, carece de maior estudo, especialmente em questões pontuais como a substituição (ou não) do depoimento especial, a compatibilização com o direito de oitiva (ou declaração) da própria criança em procedimento judicial ou administrativo (art. 12.1 da Convenção sobre os Direitos da Criança – Decreto n. 99.710/1990), o regramento da cadeia de custódia pericial, a sua natureza probatória e o modo de aplicação dos princípios fundamentais do contraditório pleno e da ampla defesa para a regular formação dessa prova penal.

[15] BATISTA, Aline Pozzolo; GOMES, Maíra Marchi. Perícia Psicológica: a contribuição da psicologia policial na investigação criminal de violência intrafamiliar contra a criança. In: BATISTA, Aline Pozzolo; MEDEIROS, Juliana Lima (Org.). Psicologia e Polícia: diálogos possíveis. Curitiba: Juruá, 2017, p. 36.

Referências

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• Leonardo Marcondes Machado está entre os autores desse artigo