Artigo no Empório do Direito

Coluna semanal: A teoria se aplica na prática

Coordenador: Thiago Minagé

É no próprio texto constitucional que encontraremos os princípios orientadores do processo, que têm como incumbência garantir os direitos fundamentais e individuais de cada um dos integrantes de nossa sociedade. Nesse sentido, estruturado em bases constitucionais muito bem definidas (ao menos deveriam estar), o direito processual penal tem caráter essencialmente garantista instrumental constitucional[1] limitador do poder, uma vez que, é meio de proteção dos direitos individuais e meio de que se vale o próprio Estado para tornar concreta a aplicação das normas penais e suas respectivas consequências jurídicas.

A ideia proposta por Luigi Ferrajoli[2] de que “nulla culpa sine judicio” possui significativa grandeza e importância para compreensão deste tema a ser explicada mais à frente. O processo penal não é algo que se possa explicar de forma reducionista, como por exemplo, identificando funções e suas respectivas definições[3]. A ideia de análise da finalidade do processo penal, tem como desafio inúmeras variantes, tais como, a incerteza do resultado processual[4], exercício do poder e consequente controle, garantia de direitos[5].

Necessário, ainda, identificar quais as condições legitimadoras para o exercício do poder estatal, seja, pela definição das condutas proibidas, como também da forma que se estabelece a atuação jurisdicional, ou seja: por quê? quando? e como punir? (ou não punir), por quê? quando? e como proibir? (ou não proibir), por quê? quando? e como julgar? (ou não julgar)[6].

Encontramos em Ferrajoli a melhor forma de descrição dessas condições formais da legitimação do exercício do poder, que são: (i) interna, pautada no princípio da legalidade, que estabelece as condutas criminosas, não com base na reprovabilidade moral e, sim, individualizando taxativamente o que é proibido de ser praticado; (i) externa, que além da interna, tem como objetivo especificar as justificações políticas que levaram a estabelecer determinada conduta como proibida[7].

Retomando às variantes do processo, temos na promulgação da CRFB/1988, a necessidade de adequação do processo para que esteja em sintonia com os ditames constitucionais. Tanto que, o tratamento do processo como mera relação jurídica entre as partes e o juiz, foi colocado para que o processo servisse como instrumento de jurisdição para realização dos escopos metajurídicos de pacificação social. De certa forma, óbvio que aqui já começam as incoerências entre processo e constituição.

A ideia de juiz, autor e réu compondo uma relação jurídico (de direito e obrigações mútuos) é predominantemente fomentadora de uma protagonismo judicial com consequente enfraquecimento das partes[8] (autor e réu)[9]. Principalmente, por permitir que o juiz seja o único intérprete no e do processo, podendo, inclusive, fundamentar sua decisão em argumentos metajurídicos alheios a preceitos constitucionais.[10]

A falta de precisão compreensiva acaba por ser uma ferramenta que sempre favorece a discricionariedade judicante e, desta forma, o arbítrio estatal[11]. Aqui é possível perceber o perigo de institutos com conceitos indeterminados, onde o vazio criado pela falta de referencial semântico legislativo é preenchido no momento do ato decisório baseado naquilo que entende o julgador. Quando não há forma precisa, não existe garantia e segurança aos envolvidos (direta e indiretamente) pelo sistema de justiça criminal[12].

A conhecida teoria geral do processo (cível) traz em si a concepção sobre os escopos do processo, que Candido Rangel Dinamarco[13] reconhece como fins ideais delineados que seriam definidos como social, político e jurídico. Para o referido autor os fins do processo seriam:

O escopo social tendo como finalidade pacificar a sociedade através da realização da justiça e mediante a utilização de critérios justos de segurança jurídica, conscientizando a população de seus direitos e obrigações.

O escopo político o processo serve para reafirmar o poder estatal de decidir de forma imperativa, assegurar o culto ao valor ‘liberdade’ e assegurar a participação dos cidadãos nos destinos da sociedade política.

E, por fim o escopo jurídico, aplicar a lei ao caso concreto[14].

Assim, a partir dessa visão de sistema jurídico (relação processual) onde o ponto central é o exercício do direito de ação é entendido como finalidade do processo a tutela do direito daquele que alega (autor)[15]. Nada difícil concluir que o processo serve (nessa perspectiva de relação jurídica), apenas, para satisfação/tutela/proteção de um direito alegado pela parte autora.[16]

Ocorre que, após analisar e entender as teorias inerentes ao exercício da ação[17], constata-se uma forte crise no conceito de relação jurídica processual por conta de sua generalização e abstração conceitual, que acaba desconsiderando a própria situação material (sendo certo que penal e processo penal estão ligados, embora sejam autônomos) sem explicar, ainda, a forma de exercício do poder do estado frente às particularidades de cada caso pena considerado concretamente.[18]

Com isso, toda a estrutura processual penal que permanece n perspectiva de relação jurídica, acaba por desconsiderar a realidade fática a ela submetida, deixando de garantir direitos de todos os envolvidos e sem criar mecanismos de controle do uso do poder[19]. Óbvio que jurisdição remete a outra dimensão no processo penal que transcende o poder-dever do judiciário completamente distinto do exercido no processo civil[20].

É de extrema importância entender o fenômeno processual, conjugado com o direito material e isso não significa vincular um ao outro, muito menos, transportar teorias de um para o outro, mesmo porque, apenas com essa conjugação que se alcançará uma correta adequação procedimental, intimamente relacionada aos direitos fundamentais e garantias de cada indivíduo envolvido no processo.

Praticado o crime incorre e uma pena. Pois bem! Eis a importância compreensiva dos institutos em seus devidos lugares para impedir distorções interpretativas.

No âmbito material encontramos uma situação estática, onde, praticado o preceito primário, terá como consequência o preceito secundário. Evidentemente, pelo discurso do senso comum a justiça deve sempre prevalecer, ou seja, a todo crime equivale uma pena.

No âmbito processual penal a segurança jurídica do direito penal (crime = pena), não passa de uma retórica despida de efetividade prática na garantia de direitos e limitação do poder, pois estamos falando de um método de verificação da existência do crime e sua autoria. A situação é dinâmica e incerta.

A compreensão do processo e do papel das partes e do juiz no Estado Democrático de Direito, depende de revisitação crítica e reflexiva do liberalismo e da socialização processual, iniciando-se pelo abandono dos equívocos dos antigos modelos, para a busca de um sistema processual que garanta os direitos e garantias dos envolvidos compreendendo que o papel a ser desempenhado pelas partes, através do contraditório, é fundamental e jamais será possível sem o amparo da publicidade e da oralidade.

Importante firmar o entendimento de que o processo como um dispositivo articulador de elementos de várias ordens, cujas modalidades de interação são regulares e, ainda, previsíveis[21] e no processo penal, forma ‘é garantia e limite de poder’, onde se exerce o poder de punir em detrimento da liberdade. É um poder limitado e condicionado, que precisa legitimar-se pelo respeito às regras do jogo sem o ‘informalismo processual’[22].

Assim, a primeira finalidade do processo penal é garantir os direitos inerentes a cada indivíduo submetido ao exercício do poder jurisdicional; prestando, ainda, em segundo plano, à limitação do exercício do poder; impondo respeito irrestrito às formas procedimentais estabelecidas, para então, proteger aqueles que devem e/ou serão absolvidos e, ainda, legitimando pelo procedimento correto a punição a ser imposta. A segunda finalidade é a limitação e controle do uso/exercício do poder jurisdicional. O poder não pode ser empoderado, e sim, limitado.

Notas e referencias:

[1] LOPES JR, Aury. Fundamentos do Processo Penal. Introdução Crítica. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2017. Esta ideia é corroborada por Paulo Bonavides, quando este diz que há dois polos ao redor dos quais giram as garantias: o indivíduo e a liberdade. Pode-se afirmar, portanto, que se trata de um binômio que deve ser observado em conjunto com as indagações acima propostas por Ferrajoli. Todavia, todo esse discurso teórico e jus filosófico é ignorado e considerado utópico pela sociedade atual. Encara-se como uma visão idealista e, por vezes, inocente da realidade. Neste sentido, Geraldo Prado defende que “o garantismo não é uma religião e seus defensores não são profetas ou pregadores utópicos. Trata-se de um sistema incompleto e nem sempre harmônico, mas sua principal virtude consiste em reivindicar uma renovada racionalidade, baseada em procedimentos que têm em vista o objetivo de conter os abusos do poder”.

[2] FERRAJOLI, 2002, p.73-74.

[3] PRADO, Geraldo. Prova Penal e sistemas de controles epistêmicos. A quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 18.

[4] LOPES JR., 2017, p.85. Aliado a tudo isso, a epistemologia da incerteza e a relatividade sepultam as “verdades reais” e os “juízos de certeza ou segurança” (categorias que o direito processual tanto utiliza), potencializando a insegurança.

[5] FERRAJOLI, 2002, p.95-96.

[6] FERRAJOLI, 2002, p. 186.

[7] FERRAJOLI, 2002, p. 185.

[8] NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório. Boletim Técnico da Escola Superior de Advocacia da OAB/MG, Belo Horizonte, v.1, p. 39-55. jan./jun. 2004.

[9] STRECK. Lenio. Do pamprincipiologismo à concepção hipossuficiente de princípio. Dilemas da crise do direito. Brasília a. 49 n. 194 abr./jun. 2012. Disponível em: . Acesso em: 01 mar. 2017.

[10] STRECK, 2017.

[11] STRECK. Lenio. Do pamprincipiologismo à concepção hipossuficiente de princípio. Dilemas da crise do direito. Brasília a. 49 n. 194 abr./jun. 2012. Disponível em: . Acesso em: 01 mar. 2017, p. 18. Sob qualquer tese, perspectiva ou bandeira teórica que se adotem, persiste um problema fulcral na metodologia (ou teoria) do Direito: o problema das condições da interpretação e da aplicação do Direito. Há fortes indicativos de que parcela significativa dos juristas não se apercebeu do problema paradigmático envolvendo o giro ontológico-linguístico. Um dos pontos centrais está no “problema do esquema sujeito-objeto”, para o qual a comunidade jurídica não presta a devida atenção. É ali, no sujeito solipsista (Selbstsüchtiger), que reside o ponto de estofo que impede a superação da cisão entre interpretar e aplicar, assim como os diversos dualismos que, desde Platão, tornam os juristas reféns da dicotomia razão teórica – razão prática. Ibid.

[12] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1158.

[13] DINAMARCO, 2001, p. 154.

[14] DINAMARCO, 2001, p. 159-223.

[15] DINAMARCO, 2001, p. 151.

[16] DINAMARCO, 2003, p. 151.

[17] Teoria Imanentista, a respectiva teoria, permaneceu em vigor, durante longo período até a metade do século XIX, a concepção que se tinha sobre a ação [processo] estava, inseparavelmente, submetida ao direito civil [verdadeiro direito adjetivo]; Teoria Abstrata, imediatamente, após a superação do período imanentista e reconhecida a autonomia do direito de ação processual, na obra de Bülow; Teoria Concreta, após o surgimento e desenvolvimento da teoria abstrata da ação surge, então, a doutrina de Adolph Wach, que explica o direito de ação, inerente ao pressuposto da autonomia do direito de ação, em relação ao direito material; Teoria Eclética, mediante nova abordagem capitaneada por Liebman.

[18] LOPES JR., 2017, p. 95. Mas também se deve sublinhar que a polemica em torno do conceito de ação foi desviada para um caráter extraprocessual, buscando explicar o fundamento do qual emana o poder, afastando-se do instrumento propriamente dito. Assim, hoje, podemos claramente compreender que esse desvio conduziu a que fossem gastos milhares e milhares de folhas para discutir uma questão periférica, principalmente para o processo penal, regido pelo princípio do a necessidade e com uma situação jurídica complexa, completamente diversa daquela produzida no processo civil.

[19] LOPES JR., 2017, p. 95.

[20] LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal – Introdução Crítica. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005.

[21] MARTINS, 2010, p. 83.

[22] LOPES JR., 2017, pp. 78-80.

Referências

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• Thiago Minagé está entre os autores desse artigo