Artigo no Empório do Direito

Por Philipe Benoni Melo e Silva – 06/03/2017

1. Introdução

Do ponto de vista genérico, denúncia é uma declaração que alguém faz perante uma autoridade a quem compete a iniciativa de resolução a respeito de um fato que prejudique terceiro ou a sociedade, com o objetivo de que o autor do delito seja punido.

O instituto da denúncia é, dentre vários outros, um instrumento de controle social de um Estado Democrático de Direito.

A Constituição Federal de 1988, denominada de Constituição Cidadã, pela primeira vez, a teor do seu art. 74, § 2.º, conferiu legitimidade a cada cidadão brasileiro para denunciar a ocorrência de irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

Cumpre evidenciar que o caput do art. 74 da Constituição Federal alude aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Quer isto significar que o cidadão brasileiro, por força dos arts. 74, 75 c/c 1.º, todos da Constituição Federal, está legitimado pelo constituinte originário para exercer, por meio da denúncia, naquelas matérias de competência dos tribunais de contas, o controle social da República Federativa do Brasil, em todos os seus níveis: Estados, Municípios e Distrito Federal.

Além de instrumento de controle social, a denúncia possui aplicação no Direito Civil, Direito Penal, Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito do Consumidor, dentre outros.

Extrai-se das considerações até aqui expendidas que o instituto da denúncia dispõe de robusta capilaridade, tanto no tecido social como nos Poderes da União, nos entes que compõem a República Federativa do Brasil, bem como nos órgãos e autoridades que integram o Estado brasileiro.

Trata-se, pois, de um tema que merece uma dedicada e aprofundada pesquisa, especialmente para se identificarem as nuances, particularidades, regramentos, requisitos etc. que o instituto da denúncia estampa em cada ramo do Direito. Este artigo não se ocupa com um exame dessa envergadura. O nosso propósito aqui é discorrer, de forma incipiente, sobre o instituto da denúncia, no ramo do Direito Processual Penal, quando de autoria do Ministério Público, e, especificamente, nos casos em que o fato delituoso denunciado pelo órgão ministerial é capitulado em um dispositivo legal reconhecido como uma norma penal em branco.

2. A denúncia e a descrição do fato criminoso

Nesse contexto, de acordo com o art. 41 do Código de Processo Penal, a denúncia deve conter “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. Nem todos esses elementos são de observância obrigatória, como o rol de testemunhas, por exemplo. Todavia, a ausência de certos requisitos, em razão da sua obrigatoriedade e necessidade para o pleno exercício do direito de defesa, conduz à rejeição da peça acusatória, em razão da sua inépcia. É nesse campo do requisito obrigatório que sobressai, para os fins deste artigo, “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”.

Daí por que essa exigência, constante no art. 41, indicado no parágrafo precedente, deve ser lida em conjunto com o art. 395, I, do Código de Processo Penal, que determina que a denúncia será rejeitada quando for “manifestamente inepta”. E assim deve ser porque a ausência, defeito ou incompletude da “exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias” inviabiliza a necessária e precisa indicação dos limites da imputação, comprometendo, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como a justeza na aplicação da lei penal.

É esse o magistério que se colhe de NUCCI[1], para quem, dá-se a inépcia da denúncia quando a peça acusatória “não se prestar aos fins aos quais se destina, vale dizer, não possuir a menor aptidão para concentrar, concatenadamente, em detalhes, o conteúdo da imputação, permitindo ao réu a exata compreensão da amplitude da acusação, garantindo-lhe, assim, a possibilidade de exercer o contraditório e a ampla defesa”.

A narrativa do fato antijurídico, com todas as suas circunstâncias, é de fundamental importância para o exame de admissibilidade de deflagração da ação penal. Essa exigência atende, pelo menos, dois aspectos básicos, a saber: de um lado, possibilita o enquadramento legal da conduta tida como típica e, de outro lado, oportuniza a plena defesa do acusado, na medida em que precisa se defender dos fatos que lhe são imputados.

Em função disso, a exposição do fato típico, com todas as suas circunstâncias, deve vir coadjuvado dos elementos obrigatórios da denúncia, tais como: a individualização do acusado e a descrição pormenorizada do fato criminoso, fazendo menção às qualificadoras, causas de aumento ou diminuição de pena, agravantes, elementos do dolo ou culpa, tudo de forma clara e completa. Isso porque a peça acusatória não se presta, pura e simplesmente, para a imputação criminal, mas, conforme Scarance Fernandes, principalmente para proporcionar a reação do acusado, mediante o devido contraditório e ampla defesa[2].

A descrição clara do fato imputado é medida imposta por lei que permite avaliar a correspondência com a realidade e o contexto temporal, espacial e circunstancial da conduta. Como bem aponta o italiano BERLING, “tudo a fim de facilitar a tarefa do juiz e permitir que o acusado prepare sua defesa”[3]. Não se trata de excesso de formalismo, mas sim de formalidade legal e constitucionalmente exigidas. Como bem leciona HASSEMER, formalidades no núcleo do Processo Penal são formas de proteção da totalidade dos interesses dos participantes no processo e, sobretudo, do acusado[4].

Desse modo, não se pode falar em derrotabilidade (superação das regras) em matéria processual penal, pois, conforme ÁVILA, “as regras não devem ser obedecidas somente por serem regras e serem editadas por uma autoridade. Elas devem se obedecidas, de um lado, porque sua obediência é moralmente boa e, de outro, porque produz efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico, como segurança, paz e igualdade”[5].

3. A denúncia e a norma penal em branco

O Direito Penal de hoje, em razão de sua natural evolução, está a exigir redobrada atenção quando do enquadramento legal da conduta tida como antijurídica. É que há diversos tipos penais com bem jurídicos indeterminados, aumento dos crimes de perigo abstrato e normas penais em branco, chegando a se falar até em ”espiritualização do bem jurídico”.

O fato é que a desmaterialização do bem jurídico ou a referência, no tipo penal, à outra norma exige que a narrativa do fato com enquadramento legal em uma denúncia referente à uma norma penal em branco seja integrada pela lei ou ato normativo que completa essa lacuna normativa, sob pena de a imputação não atender a exigência legal da “exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”, expediente que, por certo, propiciará o juízo de rejeição da denúncia, por ser manifestamente inepta.

Em um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal deve ser balizado por um Processo Penal Constitucional, onde a primeira das garantias (saber ao certo do que se está sendo acusado) deve ser sempre respeitada. Sobre esse tema, noticia o Decreto n.º 678/92 que, desde 25.09.1992, entrou em vigor no Brasil a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. O art. 8.º, 2, “b”, desse Pacto, assegura ao acusado, como garantia mínima, a comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada.

Assim, por ser a imputação criminal a manifestação da pretensão punitiva do Estado, é que ela deve ser prévia, certa e determinada. Isso porque, conforme BADARÓ, o direito de punir somente pode se concretizar através do processo[6]. No mesmo sentido, HASSEMER afirma que, tanto jurídico como cientificamente, faz sentido caracterizar o processo penal não somente como a realização do direito penal substantivo, mas também como um direito constitucional aplicado ou como um indicador da respectiva cultura jurídica e política de determinado Estado. A lei processual penal e a sua aplicação prática são os sinais que avaliam a qualidade da relação entre o Estado e os seus cidadãos com uma precisão especial.

Nesse contexto de necessidade de imputação certa e clara, exsurge a pretensão acusatória que pretende atribuir a alguém o crime previsto numa norma penal em branco. Nesse caso, em tese, a imputação criminal referente à norma penal em branco demanda maior esforço por marte da acusação, pois deve fazer referência à norma complementar para que haja a devida adequação típica e, assim, preencher as exigências legais que legitimam a persecução criminal por parte do Estado.

Como sabido, a maioria das normas penais são completas, ou seja, possuem preceitos e sanções que não dependem de outra norma para serem aplicadas ou interpretadas. Todavia, em virtude do aumento da proteção de bens jurídicos e da própria espiritualização do bem jurídico, nem sempre o legislador possui a capacidade técnica necessária para estabelecer, no próprio tipo penal, de maneira prévia, certa e determinada, todos os elementos necessários para a normal penal cumprir sua finalidade. Desse modo, surgem as normas penais em branco que, por conterem preceitos genéricos ou indeterminados, dependem da complementação de outra norma jurídica (lei, decreto, portaria, resolução, etc.) para concluírem a descrição da conduta típica proibida.

De acordo com BITENCOURT, “a falta ou inexistência dessa dita norma complementadora impede que a descrição da conduta proibida se complete, ficando em aberto a descrição típica”[7]. Em outras palavras, a inexistência da norma integradora da lei penal em branco faz com que essa lei seja uma “norma penal ainda atípica”, pois sem essa complementação normativa é impossível se imputar o crime previsto ao agente, por verdadeira atipicidade da conduta.

4. O caso da Lei de Drogas

Tome-se como exemplo a Lei n.º 11.343/2006. Em vários dispositivos dessa norma (arts. 2.º, 28, 34 e 38), constam os seguintes dizeres: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Nos termos do parágrafo único do art. 1.º desse diploma legal, “consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.

A inexistência das normas integradoras, indicadas no parágrafo precedente, faz com que cada comando normativo específico seja considerado uma norma penal ainda atípica, por ausência de complementação normativa que é dependente. Nesses casos, o subscritor da denúncia ofende o princípio da legalidade ou da reserva legal, que recebeu status constitucional na condição de direito e garantia fundamental. No campo jurídico-penal, essa garantia está expressa no art. 5.º, inciso XXXIX, da CF, assim: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Nesse passo, as condutas praticadas antes da vigência das normas integradoras da norma penal em branco não podem ser consideradas antijurídicas, atípicas ou criminosas.

Portanto, somente com a vigência da norma complementar exigida pela lei penal em branco é que se poderá adequar inteiramente a conduta praticada à lei penal em branco combinada com seu preceito complementar.

Contudo, a inépcia da denúncia tem lugar, não apenas quando a narrativa dos fatos está ancorada em uma norma penal em branco, cuja legislação integradora ainda não faz parte da pirâmide normativa. Esse juízo negativo da denúncia também ocorre quando a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, silenciar sobre as normas complementares indicadas na norma penal em branco, sendo que tais normas já fazem parte do mundo jurídico.

Assim, tem-se que, se de um lado a norma penal em branco exige o seu complemento normativo para a plena aplicabilidade; de outro, a denúncia criminal que pretende imputar a prática de um crime previsto nessa norma penal em branco, seja também “integrada”, ou seja, em atenção ao comando do art. 41 do Código de Processo Penal, faça a narrativa expressa da “exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”, tanto em relação à normal principal quanto em relação à norma complementar indicada na normal penal em branco para que haja a adequação típica global do fato imputado, sob pena de ser considerada inepta.

Sobre esse assunto, BITENCOURT afirma que “tratando-se de norma penal em branco, a própria denúncia do Parquet deve identificar qual lei complementar satisfaz a elementar exigida pela norma incriminadora, ou seja, deve constar da narrativa fático-jurídica qual lei desautoriza a prática da conduta imputada, sob pena de revelar-se inepta, pois a falta de tal descrição impede o aperfeiçoamento da adequação típica”.[8]

Veja-se, pois, que a inépcia da denúncia se dá porque, apesar de o acusado se defender dos fatos no processo penal, ela não descreve com inteireza e precisão as circunstâncias fático-jurídicas que adornam a conduta do agente. No exemplo dado anteriormente (Lei de Drogas), esse erro seria corrigido, com a indicação, conforme o caso, de alguma das normas complementares da Lei n.º 11.343/06 e a necessária “exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”, para suprir a falha da denúncia e, assim, evitar que sobre ela recaia o juízo de inépcia.

5. O caso da Lei de Licitações

Existem normas penais em branco que exigem mais do que a simples referência à outra norma. Observe que esse mesmo cuidado deve ser adotado em relação ao art. 92 da Lei n.º 8.666/93. O caput desse dispositivo legal estabelece o seguinte:

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Extrai-se da transcrição supra, que o caput do art. 92 da Lei de Licitações é norma incompleta, pois a sua integração para verificar se foi praticada a conduta de admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação, vantagem ou prorrogação ilegal, de modo a adequar com precisão o tipo penal, depende de outras normas jurídicas que estão previstas no próprio tipo penal, quais sejam, “autorização em lei”, “ato convocatório da licitação” ou nos “respectivos instrumentos contratuais”. Disso decorre que, se houver modificação contratual em favor do adjudicatário, todavia, sendo essa modificação autorizada pela lei, tem-se que a conduta praticada pelo gestor público seria atípica, pois, tendo sido aludida modificação autorizada por lei, segue-se que, nesse caso, a conduta de admitir, possibilitar ou dar causa não se ajusta ao comando do caput do art. 92 da Lei de Licitações porque praticada com âncora na legislação de regência.

Assim, não basta que a denúncia se refira apenas à norma penal em branco. É necessário que, de forma circunstanciada, exponha, também, o fato tido como criminoso, comprovando o seu descumprimento da norma complementar correspondente. Havendo essa adequação típica completa no mundo material, é preciso que, no mundo processual, a inicial acusatória demonstre que a conduta contraria a norma penal em branco e seu complemento, cumprindo inteiramente os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal.

6. Conclusão

Caso a denúncia se atenha apenas à norma penal em branco, sem demonstrar a tipicidade complementar da norma dependente ou sem existir no mundo jurídico a legislação integradora, carregará a mesma incompletude da norma penal em branco. E, a exemplo da lei penal, será, também, uma denúncia em branco. Por denúncia em branco, entende-se a denúncia manejada pelo Ministério Público, que pretende imputar um crime previsto em norma penal em branco, sem que a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, seja também efetivada em relação à norma complementar, a fim de demonstrar que a conduta que está sendo objeto de represália por parte do Parquet tenha sido, de fato, praticada em desacordo à legislação que está sendo referida na norma penal.

Em casos que tais, ocorre o fenômeno da incompletude juridicamente congênita. Incompletude porque, de um lado, inexiste a norma complementar ou, de outro lado, o subscritor da denúncia não se desincumbiu da tarefa obrigatória de expor o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, referente à norma integradora. É jurídica porque pertence ao mundo do direito. É congênita porque gerada com a mesma natureza da norma penal em branco, sendo dela gêmea e, por consequência, padecendo da mesma incompletude. Será, portanto, uma denúncia (em branco) inepta.

Portanto, ao se pretender denunciar uma conduta tipificada em uma norma penal em branco, deve-se atender ao comando da exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias. Trata-se de descrever todos os elementos essenciais da peça acusatória, que são aqueles capazes e suficientes para identificar a conduta como fato típico, pois a ausência de um deles quer significar a descrição de verdadeiro fato atípico. Já que a conduta está descrita em duas normais penais, é imperativo legal que a descrição da denúncia faça referência à essas duas normas, sob pena de nulidade absoluta.

Assim, tem-se por acertado que a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias é requisito indispensável e capaz de demonstrar a justa causa para a persecução penal, pois é através dela que a acusação comprovará o lastro probatório mínimo impute a empreitada criminosa ao agente. Nesse contexto, a denúncia que assim procede não preenche os requisitos mínimos exigidos pela lei.

Da mesma forma que ocorre com a lei de lavagens de capitais, onde é necessário que a acusação demonstre a “justa causa duplicada”[9], a denúncia que imputa a prática de um fato criminoso previsto em uma norma penal em branco, também deve comprovar a justa causa duplicada, ou seja, a justa causa da norma principal e a justa casa da norma acessória, que complementa a norma penal em branco. Se assim não fizer, a denúncia não preenche o requisito da descrição do fato criminoso com todas as circunstâncias, desrespeita o mandamento de exposição pormenorizada da acusação formulada e inviabiliza o exercício do direito de defesa.

Ora, se num Estado de Direito onde a norma penal pretende ser previa, escrita, certa e determinada, não é demasiado exigir que a inicial acusatória também o seja, por determinação constitucional e legal.

Notas e Referências:

[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13º Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 1.381.

[2] FERNANDES, Antônio Scarance. A reação defensiva à imputação. 1º Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 183.

[3] apud BERTTIOL. La Correlazionefra Accusa e Sentenzanel Processo Penale. 1º Ed.. Milano: Giuffrè, 1936, p. 19.

[4] HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de Hoy. 2º Ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003, p. 89.

[5] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7º Ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 112

[6] BADARÓ, Gustavo Henrique RighiIvahy. Correlação entre Acusação e Sentença. 2º Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 76.

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral.17º Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 248.

[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal das Licitações. 1º Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 256.

[9] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. Único. 2º ed. Salvador: Juspodium, 2014, p. 198

. . Philipe Benoni Melo e Silva é Mestrando em Políticas Públicas, Processo e Controle Penal pelo Uniceub. Especialista em Direito Público. Advogado. [email protected] . .

Imagem Ilustrativa do Post: Blank Sheet // Foto de: Alan Levine // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/cogdog/5113036539

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode

O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.

Referências

• Acesse esse artigo no Empório do Direito
• Philipe Benoni está entre os autores desse artigo