Artigo no Empório do Direito

Enquadro, dura, baculejo, geral, esculacho, ou, para nós, arraigados nos formalismos que o universo jurídico exige, busca pessoal. Tal prática encontra respaldo no artigo 244 do Código de Processo Penal e consubstancia o poder concedido ao Estado, concentrado nas figuras das forças de segurança, sobretudo, nas polícias militares Brasil afora para a garantia de diversas ditas ordens. As gírias, os locais e os sujeitos passivos do ato são diversos (nos últimos dois casos, nem tanto), mas, basicamente, a ação policial é a mesma: legitimado pelo poder de polícia, revistar o cidadão objetivando a preservação da ordem pública.

Dado o contexto atual na qual a sociedade brasileira está inserida, independentemente de posição política, para (tentarmos) chegar ao cerne da discussão, é inevitável a consideração de fatores externos, como a política atual, para melhor aclaramento dos fatos. Disputando a chefia do executivo federal, dois candidatos: o primeiro, ex-militar, que publicamente já defendeu uma “nova” excludente de ilicitude especificamente para polícia[1] e tem como candidato à vice-presidência um general da reserva; do outro lado, o partido que esteve à frente do executivo por 14 anos, período em que a violência aumentou significativamente[2] e as facções criminosas se expandiram ainda mais. Não obstante, 72 candidatos com a alcunha e/ou profissão militares declaradas foram eleitos para cargos legislativos[3].

Em um país em guerra não declarada, onde a violência urbana mata mais que guerras no Oriente Médio[4], os sujeitos envolvidos nesse combate ora são enaltecidos, ora atacados. A nós, neste pequeno esboço, cabe priorizar dois desses sujeitos: o cidadão comum (que pode vir a ser alvo da busca pessoal) e o policial (na grande maioria das vezes, militar).

Conforme os dados dos representantes eleitos e suas concepções e ações acerca de violência e criminalidade, nota-se a disseminação e a corroboração de ideias de cunho militar dentro da sociedade civil. Com a imagem de ordem, civilidade e probidade, pouco a pouco, a sociedade se encontra em situação de exaltação das instituições militares e seus agentes, gerando uma categoria soberana própria, acima do bem e do mal (vide o fatídico ano de 1964). Aqui, a nós, cabe a fusão, para melhor entendimento de sua quase-legitimação, destes pensamentos autoritários que assombram a sociedade brasileira (e aqui, com Rubens Casara, diz-se que “essa tradição autoritária pode ser sentida mais facilmente do que explicada”[5] – principalmente ao considerar o caldo cultural que permeia as práticas autoritárias em nosso cotidiano, como os atos e falas despretensiosos que passam muitas vezes despercebidos em seus verdadeiros sentidos e significados) e sua implicação na atividade policial, pormenorizadamente no ato da busca pessoal.

Por já estarem quase esquecidos no debate, faz-se necessário a menção aos artigos 1º e 5º da Constituição Federal, que, como dever de um Estado Democrático de Direito, garantem a todos os cidadãos o respeito à dignidade humana; ao princípio da legalidade (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer […] se não em virtude de lei) e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, das correspondências e das comunicações telegráficas.

Nossa Constituição balzaquiana[6] veio ao mundo e se desenvolveu sem que tivesse muitos conhecimentos de tecnologia. Assim como o Código de Processo Penal, este já quase octogenário, nossa Carta Maior não poderia prever tamanho avanço dos computadores, apequenando-se tanto a ponto de serem levados para todo e qualquer lugar, levando o nome de smartphone, já banalizado entre nós brasileiros, e, muito menos sua popularização, ultrapassando até mesmo o número de habitantes do país.[7]

Atualmente, vivemos em uma imersa na informação e, dado o avanço social e da tecnologia, qualquer jovem, adulto, idoso, e até mesmo crianças levam consigo um celular abarrotado de informações. Nesse dispositivo também são encontradas as mais variadas funções: do Candy Crush aos bate papos informais com a família e amigos; agenda pessoal, fotografias (as muitas e muitas selfies ali salvas), documentos, dados bancários, enfim, uma infinidade de dados inerentes a intimidade e a individualidade, e como tal, sigilosos – de modo que, assim sendo, estão assegurados (em tese) por amparo em nossa Carta Magna. Nele restam armazenados não apenas dados irrelevantes ou, às vezes, importantes, mas também, particularidades e segredos, que, por obviedade, devem ser resguardados da publicidade como um todo.

O midiatismo da violência não é um evento recente, porém, tornou-se muito mais presente na última década devido ao crescente aumento da criminalidade em nível global que passou a ser acompanhada com mais ênfase pelos diversos tipos de holofotes, tendo sido lançados ao ar diversos programas televisivos especializados no acompanhamento de ocorrências e abordagens policiais (uma vez que, com Salah Khaled Jr. e Alexandre Morais da Rosa, “o horror do crime seduz e faz gozar”[8]), bem como, acarretando também na circulação pela internet e redes sociais de inúmeros vídeos relacionados. Daí a constatação crítica feita por Alexandre Morais da Rosa:

A junção entre a arte de fazer andar em fila – política – e o direito penal encontra, na mídia delivery, seu sintoma. A promessa de segurança e felicidade é mostrada de maneira abstrata e etérea, por meio de diversão e aparente felicidade. Essa grelha teórica implica, muitas vezes, atores jurídicos, sem que se deem conta que algo vai mal, afinal sempre foi assim.[9]

Assim, nesse sentido, é trazido inclusive ao público em geral, nos programas televisivos, situações rotineiras de patrulhamento onde, quando da abordagem policial, é requisitado ao abordado o acesso às informações contidas em seu aparelho celular, este que, a margem dos princípios da não autoincriminação e da presunção de inocência, a fornece de modo imediato, no afã de ver-se livre da situação, consequentemente abrindo mão de seus direitos básicos no intuito de comprovar sua inocência. Cenas como estas, então comuns, contribuem para legitimar tal conduta policial aos olhos do brasileiro médio.

Claro que a privacidade e o sigilo das próprias informações é um direito que o cidadão pode abrir mão – desde que voluntariamente. Há quem o faça de maneira espontânea, aduzindo que “sua vida é um livro aberto”. Mas mesmo os mais confidentes sempre possuem um algo que preferem manter na penumbra da intimidade. Todos temos segredos – dos mais obscuros aos mais triviais. Seja como for, o fato é que qualquer pessoa pode dispor do seu direito à privacidade e sigilo de determinadas informações pessoais. É um direito disponível. O problema é que, algumas (ou muitas?) vezes, a autorização dada à determinada autoridade no sentido de se permitir o acesso a determinadas informações pessoais, é compelida por um fator externo não confessado. É quando se faz presente um ato que influencia coercitivamente na vontade do abordado. É o convite velado pela força que se expõe somente naquele dado momento, pois se esconde posteriormente no discurso de uma suposta autorização voluntária.

Nesse sentido crítico aqui exposto, ou ainda, pior, quando se devassa o dispositivo do abordado sem que haja qualquer tipo de autorização dada por esse, a atitude é certamente ilegal. O aparelho celular, bem como suas informações, é inviolável.

Em regra, é necessário que seja obedecido determinado regramento para realizar o acesso aos dados em aparelho celular, seja no momento da abordagem, ou ainda após o aparelho ser apreendido e conduzido até a delegacia. Caso esse regramento não seja obedecido e ainda assim ocorra a devassa no aparelho celular do abordado, tratar-se-á de prova obtida por meio ilícito. E o que se aponta como necessidade nesse sentido é somente em uma dessas situações o acesso ao aparelho será possível: a autorização do próprio abordado/indiciado/acusado (desde que não haja vício no consentimento, de modo que aqui se acata o apontamento feito por Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa nesse sentido, quando aduzem que “não é possível validar tal manifestação de vontade, salvo se acompanhado por defensor e advertido formal e documentalmente do direito renunciados”[10]) ou ordem judicial, fundamentada e escrita, autorizando e determinando o acesso aos dados constantes no aparelho. Fora dessas hipóteses, o aparelho celular deve ser considerado como objeto inviolável, a fim de resguardar o direito constitucional da intimidade e do sigilo dos dados pessoais do cidadão.

Caso sejam levantadas provas a partir da realização do acesso ilegítimo do aparelho, essas provas devem ser consideradas ilegítimas, de modo que não pode poderão ser aproveitadas no processo. Se forem, ter-se-á presente evidente nulidade do ato.

O que se tem aqui nessas breves linhas – sem qualquer pretensão de abordagem profunda na problemática, mas, ainda assim, evidenciando o cerne do problema que muitas vezes deia de ser considerado nas situações concretas que ocorrem dia após dia no processo penal brasileiro -, é um dos tantos pontos nevrálgicos relacionados a segurança pública no Brasil. Os excessos de algumas abordagens policiais são evidentes e notórios – e isso não se pode negar, ainda mais quando já se acostumou com tais violações sendo transmitidas em canais abertos de televisão. As ações de combate à criminalidade, como a Intervenção Federal no Rio de Janeiro[11] e a repressão desvairada de alguns governantes já se mostraram falhas e seletivas, criando a necessidade de, até mesmo, a elaboração de manuais de sobrevivência[12] no caso de abordagens policiais.

De encontro a isso, como apontado, temos a grande massa populacional munida de significativas informações no bolso – de fotos e conversas à dados bancários -, a mercê de enquadros rotineiros. Mais uma vez, o Estado, através de suas forças de segurança, perpetua práticas abusivas e autoritárias contra determinados sujeitos – que não moram em Jurerê, nem no Batel, muito menos em Copacabana – dando continuidade no racismo institucional[13] que aqui vivemos, relativizando à dignidade, e, como principal tema desse texto, o direito à privacidade constitucionalmente assegurado.

Assim sendo, mais do que o debate a respeito da desmilitarização da polícia militar, faz-se necessário o desapego das raízes antidemocráticas do nosso país – que, obviamente, não é exclusividade das polícias, mas dos indivíduos como um todo – fruto do passado colonial e escravista, e, mais recentemente, ao estado novo getulista e ao regime ditatorial (que alguns ainda insistem em chamar de “revolução”, numa espécie de efetivação concreta do alerta dado por George Orwell em “1984”) – através de uma nova perspectiva de liberdades individuais, com as polícias unificadas, e, como é de esperar de uma polícia ostensiva, genuinamente civil.

O que deve estar em jogo e sendo visado, sempre, á a figura do cidadão, do indivíduo, da pessoa, pois, com Romulo Moreira, é certo que “apesar do crime supostamente praticado, deve ser garantida a fruição de seus direitos previstos especialmente na Constituição do Estado Democrático de Direito”[14]. Há se se atentar, portanto, sempre, para o modo pelo qual os dados constantes no celular de alguém, abordado ou preso, foram acessados por qualquer tipo de autoridade estatal, uma vez que a questão diz respeito, em seu âmago, à direito fundamental, sob pena de nulidade da devassa em caso de desrespeito ao direito ao sigilo e privacidade – caso não tenham sido observadas as questões atinentes às hipóteses de possibilidade de acesso as dados.

Notas e Referências

[1] NEXO JORNAL. O plano de Bolsonaro sobre ‘excludentes de ilicitude’. Disponível em: . Acesso em: 08 de outubro de 2018.

[2] Jusbrasil. Violência epidêmica nos governos FHC, Lula e Dilma. Disponível em: < https://institutoavantebrasil.jusbrasil.com.br/artigos/128099931/violencia-epidemica-nos-governos-fhc-lula-e-dilma>. Acesso em: 08 de outubro de 2018.

[3] UOL. Na esteira de Bolsonaro, 72 militares são eleitos para cargos legislativos. Disponível em: < https://noticias.uol.com.br/politica/eleicoes/2018/noticias/2018/10/08/militares-eleitos-2018-camara-senado-assembleia-legislativa.htm>. Acesso em: 08 de outubro de 2018.

[4] El País. A violência no Brasil mata mais que a Guerra na Síria. Disponível em: < https://brasil.elpais.com/brasil/2017/12/11/politica/1513002815_459310.html>. Acesso em: 08 de outubro de 2018.

[5] CASARA, Rubens R. R. Processo Penal do Espetáculo: ensaios sobre o poder penal, a dogmática e o autoritarismo na sociedade brasileira. 1ª Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015. p. 132

[6] Também nesse sentido, o CIDIL (Colóquio Internacional de Direito e Literatura), na edição desse ano (2018), utilizou o termo para estabelecer o tema do evento (“Narrativas e desafios de uma Constituição balzaquiana”).

[7] Estadão. Brasil já tem mais de um smartphone ativo por habitante, diz estudo da FGV. Disponível em: . Acesso em: 08 de outubro de 2018.

[8] KHALED JR., Salah H; ROSA, Alexandre Morais da. Neopenalismo e Constrangimentos Democráticos. 1ª Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015. p 31

[9] ROSA, Alexandre Morais da; AMARAL, Augusto Jobim do. Cultura da Punição: a ostentação do horror. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p.157

[10] LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Critérios de validade para vasculhar o celular (Whatsapp) do preso. Conjur. Disponível em : . ISSN: 1809-2829. Acesso em: 21/10/2018.

[11] Carta Capital. Intervenção no Rio de Janeiro coleciona fracassos.

Disponível em: Acesso em: 11 de outubro de 2018.

[12] Huffpostbrasil. Manual de Jovens negros do Rio que gravaram manual de sobrevivência temem intervenção federal. Acesso em: 11 de outubro de 2018.

[13]Nexo jornal. Por que a foto de uma abordagem policial remete à escravidão, segue 3 estudiosos. Disponível em: . Acesso em: 11 de outubro de 2018.

[14] MOREIRA, Romulo. Conjur. STF enfim acerta quanto a invasão de domicílio, sem mandado,pela polícia. Disponível em : . ISSN: 1809-2829. Acesso em: 21/10/2018.

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Referências

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• Paulo Silas Filho está entre os autores desse artigo