Artigo no Empório do Direito

Coluna Defensoria e Sistema de Justiça / Coordenador Jorge Bheron

Ainda que seja considerado um tema clássico, discorrer sobre o estado de inocência sempre se mostra atual no solo brasileiro. Diversas são as razões que tornam vivo o exame do ponto, dentre elas se pode citar: a tradição autoritária que não foi superada com o advento da Nova República, a ressignificação que os direitos e garantias fundamentais adquirem em um cenário neoliberal e o caráter multifacetado do estado de inocência.

Muito embora este texto venha a desenvolver a sua problematização a partir do caráter multifacetado do estado de inocência e, assim, apontar para a contínua vulneração desse direito fundamental nas audiências de custódia, mesmo que sucintamente é oportuno enfrentar as duas outras causas que indicam a necessidade de trazer o tema ao debate público.

No plano da legislação ordinária, é de suma importância ter em mente, e não se desviar desse ponto, que o Código de Processo Penal foi imposto no curso do Estado Novo. Com a queda da ditadura Vargas, forças políticas que até então se encontravam alijadas puderam se digladiar na devida arena. A questão é que antigos integrantes do cenário político deposto continuaram a participar do novo regime democrático, a começar pelo próprio Getúlio que foi eleito parlamentar por diversos estados, tendo sido, ainda que não subscrito quando da promulgação, constituinte em 1946. Distinta não foi a realidade ocorrida no alvorecer da chamada Nova República, o que gerou as seguintes considerações por parte de Fauzi Hassan Choukr:

“Há uma seara em que efetivamente não houve qualquer discussão jurídica e, dada a forma como a transição foi operada, tampouco houve qualquer movimento político: a permanência dos atores do regime anterior, potencialmente perpetradores da violência, em todos os campos da vida jurídica nacional. Aquilo que se poderia denominar de ‘legado silencioso’. Isso demonstra que a transição ‘pactuada’ deve ser vista como um momento de ruptura relativizada (…)”[i]

Além disso, há de se destacar a atual racionalidade hegemônica, o neoliberalismo, que implica na dominação de todos os quadrantes da vida em sociedade pela lógica do mercado. Instituições públicas incorporam as vestimentas das corporações. Como consequência desse fenômeno, ainda que se trate dos direitos e garantias fundamentais, na tenda do Judiciário tudo pode ser negociado e a preocupação única é com a superação de metas. Números devem ser expostos, se possível com destaques nas páginas oficiais das repartições públicas, como forma de demonstrar a quantidade de trabalho, o que serve como álibi retórico para sustentar demandas corporativas, mais especificamente as contínuas lutas por aumentos salariais.

Esses dois dados já justificariam a atualidade do exame sobre o estado de inocência. Porém, o cerne desta proposta parte o reconhecimento da complexidade[ii] desse direito fundamental.

O senso comum já cristalizou a ideia de que na dúvida deverá o Poder Judiciário conferir a solução menos gravosa para quem sofre a persecução penal; eis a norma de julgamento que decorre do estado de inocência.

Há, também, uma norma probatória e que estabelece que o réu não possui qualquer ônus probatório. Essa assertiva, que em um primeiro momento pode parecer simplória, adquire uma dimensão imprescindível em um cenário em que se defende a existência de uma teoria geral do processo.

O grande problema se encontra na norma de tratamento que decorre do estado de inocência. Quer seja para os atores do processo, quer seja para qualquer outra pessoa da coletividade, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da decisão penal condenatória ninguém poderá ser tratado como se culpado fosse. O fator externo da norma de tratamento implica em uma contínua vigilância e o questionamento sobre a forma como alguns canais midiáticos exploram a questão penal. O fator interno da norma de tratamento pressupõe um zelo pela liberdade ambulatória. Como consectário disso, as restrições à liberdade de ir, vir e ficar devem ser vistas como medidas efetivamente excepcionais. Essa consequência não afirmou que as prisões processuais são medidas extraordinárias e isso se deu de maneira proposital.

Em um país onde não há uma cultura de investigação policial, tanto que a grande parte dos inquéritos policiais são iniciados com o auto de prisão em flagrante, a audiência de custódia acaba por se tornar o primeiro local onde o fator interno da norma de tratamento que decorre do estado de inocência é colocado à prova.

A partir de dois cenários geográficos e temporais distintos, São Paulo no período de fevereiro de 2015 a agosto de 2016[iii] e o Rio de Janeiro no período de 18 de setembro de 2015 a 18 de setembro de 2016[iv], se verifica que o que deveria ser excepcional acaba por se tornar o predominante. No caso específico de São Paulo, Maria Gorete Marques Jesus et all. Foram claros em desvelar o mito que existe na assertiva de que as agências policiais prendem e o Poder Judiciário solta:

“É neste cenário que se recoloca o discurso de que a polícia prende e o Judiciário solta. Contudo, policiais e juízes parecem atuar muito mais a partir de afinidades do que desalinhamentos. O aprisionamento ainda é um instrumento de punição bastante sancionado pelo Judiciário. Como visto, as audiências de custódia tendem a manter a prisão, convertendo-a de flagrante em preventiva em grande parte dos casos. Isso denota que, não apenas para a polícia, mas também para o Judiciário, a prisão ocupa lugar central.”[v]

Ainda com base no estudo sobre a realidade paulistana, verifica-se que nem mesmo a liberdade provisória, quando concedida, não deixa de atentar contra a norma de tratamento do estado de inocência, uma vez que diante 12.601 casos somente em 139 casos a liberdade provisória não veio acompanhada de qualquer cautelar. Isso representa “significativo” percentual: um pouco mais de 1% dos casos examinados pelos juízes paulistanos. Muito embora a Defensoria Pública do estado do Rio de Janeiro não tenha disponibilizado esse dado em seu relatório, a partir da experiência do cotidiano, ainda que subsista o grave risco de erro, não causaria espanto se um ínfimo percentual fosse fotografado na realidade do Rio de Janeiro.

Marcos Paulo Dutra Santos estabelece gradações para as cautelares de constrição pessoal, a saber: leve, moderada e intensa[vi] e realiza um alerta que não pode ser desprezado quando se pensa na norma de tratamento que decorre do estado de inocência:

“Tal lembrete é de suma valia a fim de alertar para o risco de vulgarização indevida destas medidas cautelares apenas porque não privativas de liberdade. Com efeito, não se pode esquecer que as tutelas listadas nos arts. 319 e 320 do CPP são constritivas de liberdade, logo a sua imposição apenas se justifica quando realmente estiverem presentes o ‘fumus boni iuris’ e o ‘periculum libertatis’, porquanto a regra no ordenamento processual penal pátrio é a liberdade plena, afinal de contas a presunção é, no mínimo de não culpabilidade (…)”[vii]

É preciso se insurgir contra essa vulgarização das medidas cautelares. O comodismo moldado por um discurso utilitarista não pode mais prevalecer, isto é, se deve romper com a naturalização das medidas cautelares pessoais sob o argumento de que se trata de um mal menor. Há aqui uma questão principiológica que não se esgota na crítica à banalização das prisões processuais. Assim, a quase que automática concessão da liberdade provisória acompanhada de uma cautelar precisa ser questionada e repelida, tal como se verifica com as prisões que não são definitivas, até mesmo como forma assegurar ao estado de inocência o caráter de princípio jurídico, e não uma mera alegoria performática que poderá ser manejada pelos interesses mais diversos. Não é diferente o posicionamento assumido por Lenio Streck quanto à definição de princípio jurídico:

“Dada a afronta a este princípio qual seria a repercussão jurídica? Se a resposta for nenhuma, é muito provável que não estejamos diante de uma norma jurídica. O modo incorreto de manejar princípios os transforma em meros álibis retóricos, que, ao fim e ao cabo, fragilizam a autonomia do Direito. Dessa forma, os princípios jurídicos devem refletir um sentido constitucional reconhecido em nossa comunidade de modo vinculante, ainda que passível de exceções.”[viii]

Alexandre, o Grande, de acordo com a lenda, resolveu o problema do nó górdio com a sua espada. A salvaguarda do estado de inocência no Brasil não pode se tornar um problema insolúvel tampouco exigir a força para o irrestrito respeito. Ao se reconhecer o estado de inocência como um princípio, toda e qualquer restrição à liberdade ambulatória, ainda que inferior ao aprisionamento, necessita ser tido como excepcionalíssima. Como consequência da radicalização da questão principiológica, os discursos que também naturalizam a banalização das medidas cautelares pessoais perderão força. É hora de agir, a começar pelas audiências de custódia, pois a cada inação é mais um duro golpe que atinge o estado de inocência.

Notas e Referências

[i] CHOUKR, Fauzi Hassan. A transição e consolidação da democracia: instrumentos, práticas e limitações na experiência brasileira. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 98.

[ii] Uma importante abordagem sobre o caráter complexo do estado de inocência é realizada por Gina Ribeiro Gonçalves Muniz, devendo ser destacada a pesquisa histórica por ela desenvolvida. MUNIZ, Gina Ribeiro Gonçalves. Por que presumir a inocência no processo penal? Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-out-20/tribuna-defensoriapor-presumir-inocencia-processo-penal#:~:text=Em%20decorr%C3%AAncia%20da%20constru%C3%A7%C3%A3o%20dada,o%20transcorrer%20do%20processo%20penal.

[iii] JESUS, Maria Gorete Marques; RUOTTI, Caren & ALVES, Renato. ‘A gente prende, a audiência de custódia solta’: narrativas policiais sobre a audiência de custódia e a crença na prisão. In: Revista Brasileira de Segurança Pública. São Paulo v. 12, n. 1, 152-172, fev/mar 2018.

[iv] Relatório: um ano de audiência de custódia no Rio de Janeiro. Disponível em: https://defensoria.rj.def.br/uploads/arquivos/53f2bf4ac82541d3a0aa8bc6c6243c3e.pdf

[v] ESUS, Maria Gorete Marques; RUOTTI, Caren & ALVES, Renato. ‘A gente prende, a audiência de custódia solta’: narrativas policiais sobre a audiência de custódia e a crença na prisão. In: Revista Brasileira de Segurança Pública. São Paulo v. 12, n. 1, p. 169, fev/mar 2018.

[vi] SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O novo processo penal cautelar. Salvador: Juspodivm, 2011. p. 269.

[vii] SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O novo processo penal cautelar. Salvador: Juspodivm, 2011. p. 268.

[viii] STRECK, Lenio. Dicionário de hermenêutica. Quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017. p. 243.

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Referências

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• Eduardo Newton está entre os autores desse artigo