O Informativo Extraordinário 33 trouxe duas decisões sobre o Decreto n. 12.338/2024, o do indulto natalino. Uma amplia o alcance do benefício, a outra o restringe. Saíram na mesma edição, de turmas diferentes, e a leitura conjunta é mais útil que qualquer uma isolada.

A nota começa pelo desenho institucional. O indulto coletivo é prerrogativa privativa do Presidente da República, pelo art. 84, XII, da Constituição, e é expressão de poder de clemência com hipóteses e requisitos definidos no próprio decreto. Daí a consequência que a nota extrai: ao Judiciário compete aferir o cumprimento dos pressupostos normativos, sem ampliá-los nem restringi-los contra o benefício.

O art. 9º, XV, concede o indulto a condenados por crime contra o patrimônio cometido sem violência ou grave ameaça que tenham reparado o dano, na forma do arrependimento posterior ou da atenuante de reparação. E excetua essa necessidade nas hipóteses do art. 12, § 2º, do próprio decreto.

A leitura da nota: verificada a incapacidade econômica na forma do art. 12, § 2º, a reparação é dispensada, sem outras exigências como arrependimento posterior ou prévia tentativa de reparar. A nota registra que o próprio texto normativo prevê a representação pela Defensoria Pública como hipótese legal de presunção de incapacidade econômica, e descreve o efeito processual: não é presunção a ser construída casuisticamente a partir do nada, mas presunção que o decreto já estabelece em abstrato, transferindo a quem a impugna o ônus de demonstrar a aptidão econômica do apenado.

A parte que distingue vem em seguida. Segundo a nota, o Tema 931 formou-se em cenário de vácuo normativo: nem o Código Penal nem a Lei de Execução Penal enumeram, em texto expresso, hipóteses taxativas de presunção de hipossuficiência para os fins ali debatidos, e coube à jurisprudência fixar os contornos do ônus e dos meios de prova. Em matéria de indulto, diz a nota, é o próprio ato normativo concessivo que disciplina, em rol expresso, as hipóteses em que a incapacidade econômica será presumida. Não há espaço normativo a ser preenchido por construção jurisprudencial, nem, por corolário, pertinência em transpor por analogia uma solução construída justamente para suprir ausência de previsão.

O caso: sentenciada a cumprir pena em regime inicial aberto, com a audiência admonitória realizada apenas em 31 de janeiro de 2025, depois da data-base de 25 de dezembro de 2024. A execução penal, registra a nota, teve início formal apenas naquela data de janeiro.

O art. 9º, VIII, do decreto exige que o sentenciado esteja "cumprindo pena em regime aberto" na data-base. A nota se apoia no gerúndio: a expressão indica ação em curso, o que pressupõe início efetivo da execução penal. Some-se a isso a expressão "pena remanescente", empregada no mesmo inciso, que segundo a nota evidencia que o decreto buscou alcançar apenas os sentenciados cuja reprimenda já estivesse em curso e restasse, em 25 de dezembro de 2024, saldo inferior aos limites fixados.

A nota enfrenta diretamente a circunstância de a demora na designação da audiência decorrer do recesso forense, e conclui que isso não autoriza afastar a regra clara do diploma presidencial. Enfrenta também o art. 2º, IV, do decreto, que dispensa a expedição de guia de recolhimento: segundo a nota, a dispensa visa apenas facilitar a análise do benefício quando a execução já esteja em andamento e ainda não formalizada por esse documento, e não afasta a exigência de início efetivo do cumprimento.

E aqui está a distinção. Pela leitura sistemática que a nota apresenta, o art. 9º, VIII, destina-se aos sentenciados que progrediram para o regime aberto ou estão em livramento condicional, exigindo apenas que a pena remanescente não ultrapasse determinado limite. Já o art. 9º, VII, aplica-se aos sentenciados em regime inicial aberto, dos quais se exige o cumprimento de 1/6 ou 1/5 da reprimenda até 25 de dezembro de 2024. O caso, conclui a nota, amolda-se ao inciso VII, e como não havia cumprimento de 1/6 até a data-base, o requisito não foi preenchido.

Uma amplia, a outra restringe, e nenhuma desautoriza a outra: elas leem dispositivos diferentes do mesmo texto.

A primeira trata do art. 9º, XV, sobre reparação do dano em crime contra o patrimônio, e do art. 12, § 2º, sobre presunção de incapacidade econômica. A segunda trata dos incisos VII e VIII do art. 9º, sobre o que precisa estar acontecendo na data-base.

O que as duas têm em comum é o método declarado: os requisitos são os do decreto, e o juízo da execução afere o cumprimento deles sem ampliar nem restringir. Na primeira, esse método favorece o apenado, porque o decreto já traz o rol de presunções e não cabe exigir mais. Na segunda, desfavorece, porque o decreto exige pena em curso e não cabe flexibilizar.

Indulto não tem classificação própria no acervo. A medida disponível é a matéria que o contém: das 233.140 decisões do STJ que lemos, 16.860 tratam de execução penal.

Isso é o terreno, não o recorte exato, e vale dizer em vez de fingir precisão que não temos. Quantas dessas discutem indulto, especificamente, é algo que hoje não conseguimos responder por consulta.

Os requisitos são os do decreto. Numa das decisões isso favorece o apenado, na outra não, e o método é o mesmo.

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