Artigo no Migalhas

Introdução

Em 31 de março de 2021, foi publicada a lei 14.132, a qual, em seu art. 3º, revogou expressamente o art. 65 do decreto-lei 3.688/41, que trata da contravenção penal de perturbação da tranquilidade.

Apesar da recente alteração legislativa, já se verifica acirrada controvérsia sobre a ocorrência de abolitio criminis ou de continuidade normativo típica da contravenção penal de perturbação da tranquilidade, sendo que, até o presente momento, não há entendimento doutrinário ou jurisprudencial consolidado sobre o tema.

O presente artigo tem a intenção de abordar, de maneira incipiente e sem esgotar a matéria, os elementos descritos no art. 65 do decreto-lei 3.688/41 e no art. 147-A do CP, analisando as condutas, os bens jurídicos tutelados, condições de procedibilidade e, ao final, chegar à conclusão de ocorrência, ou não, de abolitio criminis do art. 65 da Lei de Contravenções Penais.

Contextualização legislativa

O direito penal é um dos meios de realização de poder do Estado e, como tal, deve promover um sistema interpretativo limitador no âmbito de suas condutas típicas. Como bem apontam Nilo Batista e Zaffaroni, apesar da Lei ser um texto, todo texto pressupõe um contexto discursivo, social, cultural, tecnológico e histórico1. Em função disso é que se faz necessário analisar mais a contextualização das legislações aqui em evidência.

Embora seja possível que homens e mulheres figurem como vítimas do novo crime de perseguição, a maior incidência dessa conduta envolve vítimas do gênero feminino2. Assim, o artigo 147-A do Código Penal adveio principalmente em um contexto de prevenção e repressão à violência contra a mulher, criminalizando a conduta popularmente conhecida como “stalking”, cuja tradução mais literal do inglês para o português seria algo como “perseguição insistente”.

Antes do surgimento desse novo crime, nos Juizados Especializados de Violência Contra a Mulher, era utilizada a contravenção penal de perturbação da tranquilidade para coibir a conduta de perseguição. Ocorre que, conquanto tenha sido utilizado nesse contexto, o art. 65 da Lei das Contravenções Penais – LCP não foi criado com essa finalidade específica de proteção à mulher.

Cumpre relembrar que a Lei das Contravenções Penais adveio no ano de 1941, na Ditadura do Estado Novo de Getúlio Vargas (1937 – 1945), onde as condutas tipificadas pela LCP possuem caráter repressor e autoritário, tendo sido elaboradas para conduzir a sociedade brasileira de 80 anos atrás. Tanto que, originariamente3, a LCP criminalizava a associação secreta de pessoas (art. 39), o comportamento inconveniente em solenidade oficial (art. 40), a mendicância (art. 60) e, até mesmo, o anúncio de método anticoncepcional (art. 20).

Assim é que a finalidade da Lei das Contravenções Penais nunca foi proteger a integridade da vítima de violência em razão do gênero feminino. Ao contrário, sua redação originária inclusive atentava contra a liberdade sexual da mulher ao coibir anúncios de métodos anticoncepcionais. Nesse ponto, ressalte-se que a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), em seu art. 7º, inc. III, estabelece que a violência sexual contra a mulher compreende qualquer conduta que a impeça de usar método contraceptivo ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos, sendo assim diametralmente oposta às finalidades da Lei das Contravenções Penais.

A realidade é que a contravenção de perturbação da tranquilidade somente passou a ser utilizada para coibir a perseguição às mulheres por uma questão de política criminal, em face da inexistência de norma repressiva para essa conduta específica.

Comparação legislativa

A conduta do art. 65 da LCP consistia em “molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável”, onde, para a sua configuração, bastava a prática de um único ato, podendo ser qualquer tipo de conduta, desde que perturbasse a tranquilidade de outrem.

Já o novo crime de perseguição, além de exigir o elemento normativo de “uma conduta reiterada”, não possui o especial fim de agir que a contravenção penal de perturbação da tranquilidade exigia de acinte ou motivo reprovável. Ressalte-se que, até mesmo quando utiliza o termo perturbação, o novo delito o complementa de forma diversa do art. 65 da LCP, sem mencionar o termo “tranquilidade” utilizado na revogada contravenção, mas sim exigindo que a perturbação afete a liberdade ou a privacidade. Confira-se:

Perseguição

Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.

Como se observa, o crime de perseguição compreende uma conduta completamente diferente da simples perturbação da tranquilidade. Além disso, em comparação com o art. 65 da LCP, o art. 147-A especifica e delimita a prática delituosa.

Ademais, cumpre evidenciar que na tramitação do projeto de lei 1.369/194, de autoria da Senadora Leila Barros (PSB/DF), o qual deu origem à lei 14.132/21, não se fala nada sobre perturbação da tranquilidade, existindo somente um paralelo do novo crime de perseguição com o constrangimento ilegal:

Justificação

A presente iniciativa corresponde a um apelo da sociedade e a uma necessária evolução no Direito Penal brasileiro frente à alteração das relações sociais promovidas pelo aumento de casos, que antes poderiam ser enquadrados como constrangimento ilegal, mas que ganham contornos mais sérios com o advento das redes sociais e com os desdobramentos das ações de assédio/perseguições.

Para tanto, tipificamos referidos crimes e adequamos a dosimetria à presente no Código Penal.

Por fim, criamos a obrigatoriedade de a autoridade policial informar, com urgência, ao juiz quando da instauração de inquérito sobre perseguição, para que o magistrado defina a necessidade de determinar medidas cautelares, em caráter protetivo, nos termos do Código de Processo Penal.

Nestes termos pedimos a aprovação do Projeto em tela, na forma apresentada.

Sala das Sessões,

Senadora LEILA BARROS

(grifos nossos)

Assim, não é possível dizer que o crime de perseguição repete a conduta prevista na perturbação da tranquilidade, tal como ocorreu, por exemplo, com o crime de atentado violento ao pudor (absorvido pelo crime de estupro após as alterações da lei 12.015/09). Nesse caso específico, verifica-se que a intenção do legislador foi, de fato, a continuidade normativo-típica do atentado violento ao pudor, eis que utilizou os exatos termos da norma revogada no art. 213 do CP:

Atentado violento ao pudor (Revogado pela lei 12.015, de 2009)

Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Estupro (Redação dada pela lei 12.015, de 2009)

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Situação completamente diferente é a desenhada pela Lei nº 14.132/2021. O art. 65 da LCP e o art. 147-A do CP tratam de crimes e de condutas manifestamente diversas. Ao contrário do exemplo acima, não se vislumbra nenhuma intenção do legislador em perpetuar a criminalização da conduta contida no art. 65:

Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovavel: (Revogado pela lei 14.132, de 2021)

Pena – prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis. (Revogado pela lei 14.132, de 2021)

Perseguição

Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido:

I – contra criança, adolescente ou idoso;

II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código;

III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.

§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

§ 3º Somente se procede mediante representação.

Além de tipificarem condutas diferentes, o art. 65 da LCP e o art. 147-A do CP possuem condições de procedibilidade da ação penal distintas. A revogada perturbação da tranquilidade era de ação penal pública incondicionada, ou seja, o acusado deveria ser processado pela perturbação independentemente da manifestação de vontade da vítima. Já no caso do art. 147-A do CP, conforme o § 3º, somente se procede mediante representação, sendo requisito essencial para a ação a expressão de vontade da vítima.

Em tese, seria possível vislumbrar a continuidade-normativo típica do art. 65 da LCP nos casos em que a conduta de perturbação da tranquilidade, praticada antes do advento do crime de perseguição, coincidisse com os atos previstos no art. 147-A do CP. Nesses casos, o indivíduo teria praticado exatamente a conduta do art. 147-A, contudo, o fez antes do surgimento desse novo tipo, tendo sido imputado o art. 65 da LCP.

Ocorre que, mesmo nesses casos, haveria dúvida sobre qual norma deveria ser aplicada por ser mais benéfica ao acusado, conforme o mandamento constitucional do art. 5º, inc. XL (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). O art. 65 da LCP possui pena mais branda que o art. 147-A do CP, o que, de antemão, levaria à conclusão pela ultratividade do preceito secundário do art. 65.

Contudo, a condição de procedibilidade da ação penal do crime de perseguição – a representação – poderia ser mais benéfica. Se, por exemplo, a vítima da conduta inicialmente tipificada no art. 65 da LCP afirma que nunca quis representar criminalmente pelos fatos, poder-se-ia arquivar o feito ante a ausência de representação, aplicando-se o art. 147-A, § 3º, do CP. Dessa forma, nesse último caso, o art. 147-A deveria retroagir por ser mais benéfico do que o art. 65, pois o acusado sequer poderia ser processado.

Em que pese a recente decisão proferida pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus 610.201-SP no sentido de que, no crime de estelionato, a exigência de representação não retroage às ações iniciadas antes do “Pacote Anticrime” – Lei 13.964/195, acreditamos que esse entendimento não deve prevalecer.

Antes do referido julgamento, era interpretação pacífica que a norma definidora da condição de procedibilidade da ação penal é de natureza mista e, portanto, deve retroagir em benefício do réu. Inclusive, foi esse o procedimento adotado quando a lei 9.099/95 passou a exigir representação das vítimas nos crimes de lesões corporais leves e de lesões culposas. A mencionada lei previu expressamente em seu artigo 91 que, “nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência”.

Dessa forma, nos casos de lesões corporais leves e culposas ocorridos antes da Lei 9.099/1995, as vítimas foram intimadas para apresentar representação no prazo de 30 dias sob pena de extinção da punibilidade. Ocorre que o “Pacote Anticrime” não determinou de maneira expressa como deve se dar a transição entre as condições de procedibilidade do crime de estelionato, restando aos operadores do Direito analisar tal questão sob a égide dos princípios criminais. Assim, foi nesse contexto que o STJ decidiu pela irretroatividade da condição de procedibilidade.

Entretanto, o entendimento da Corte Superior não deve prevalecer, sobretudo com relação ao novo crime de perseguição. Do julgamento da 3ª Seção, verifica-se que não foram considerados os princípios basilares do Direito Penal, tendo alicerce basicamente na “importância de se resguardar a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito (art. 25 do CPP), quando já oferecida a denúncia”.6

Com a devida vênia, essa fundamentação estritamente técnica não leva em consideração os efeitos do Direito Penal na sociedade. Olvidam-se as consequências negativas que um processo criminal pode trazer para a vida do indivíduo, sobretudo considerando o sistema penitenciário falido do Brasil7 e a estigmatização que gera desemprego e exclusão social, fomentando a desigualdade. Não é por acaso que um dos princípios fundamentais do Direito Penal é o da intervenção mínima. Além de que é implausível desprezar a vontade da vítima, primeira e principal afetada pela infração penal, para que se dê continuidade ao processo.

Conclusão

O modelo finalista de ação desenvolvido por Welzel8 define a ação como acontecimento final, e não meramente causal, no sentido de poder humano em prever o resultado em determinados limites. Justamente por isso que Welzel defendia, figurativamente, que a finalidade é vidente e a causalidade é cega.

Não se pode fechar os olhos para os diferentes conceitos descritivos previstos no art. 147-A do CP e no art. 65 da LCP. Como foi demonstrado, além da divergência na interpretação história existente entre os tipos, têm-se que, semanticamente, as elementares dos tipos são finalisticamente diversas.

Desse modo, apesar de ainda não existir manifestação expressa dos Tribunais Superiores a respeito da matéria, acreditamos que, na maioria dos casos, não ocorre continuidade normativo típica do art. 65 da LCP, mas sim a sua abolitio criminis.

Nos casos nos quais, em tese, seria possível vislumbrar a continuidade-normativo típica do art. 65 da LCP, conforme explicado no tópico anterior, deve ser feita uma análise concreta de qual norma será mais benéfica ao acusado, por força do mandamento constitucional de aplicação da Lei mais branda. Devendo incidir a condição de procedibilidade da ação penal do crime de perseguição – a representação, somada ao preceito secundário do art. 65 da LCP.

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1 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 4 ed. p. 211.

2 SCARANCE, Valéria. Novo crime de stalking: perseguição anterior, lesão à saúde e risco de morte.

3 BRASIL. Câmara dos Deputados. Decreto-Lei nº 3.688/1941: Lei das Contravenções Penais. Disponível em: clique aqui. Acesso em 03 de maio de 2021.

4 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei 1.369 de 2019. Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal, tipificando o crime de perseguição e dá outras providências. Disponível em: clique aqui. Acesso em: 29 de abril de 2021.

5 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Exigência de representação no crime de estelionato não retroage a ações iniciadas antes do Pacote Anticrime. Disponível em: clique aqui. Acesso em 04 de maio de 2021.

6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 610.201/SP. Terceira Seção. Disponível em: clique aqui. Acesso em 10 de maio de 2021.

7 VALOIS, Luís Carlos. Processo de execução penal e o estado de coisas inconstitucional. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019.

8 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 33-34. No Brasil, ver a excelente descrição do desenvolvimento do modelo final de ação, em TAVARES, Teorias do delito, 1980, n. 57-64, p. 52-60.

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Referências

• Acesse esse artigo no Migalhas
• Philipe Benoni está entre os autores desse artigo