Artigo no Empório do Direito

Por Alexandre Morais da Rosa e Rodolfo Macedo do Prado – 04/05/2015

O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), em decisão na última terça-feira (28/4), entendeu por “liberar” o uso de mecanismos de quebra do sigilo das comunicações telefônicas por Promotores de Justiça e Procuradores da República de todo o país (aqui). Definitivamente, é o paroxismo do caos, no sentido de quem Guarda o “Guardião” (programa que dizem ser meramente instrumental).

A Constituição da República, em seu art. 5º, inciso XII, adotou o sigilo telefônico como regra, sendo sua quebra exceção, “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”, sendo a Lei n. 9.296/96 o instrumento regulamentador das interceptações telefônicas, complementada pela Resolução n. 59/2008 do Conselho Nacional de Justiça. Especial atenção merece o art. 6º, caput, da Lei n. 9.296/96, a qual estabelece, expressamente: “a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação”. Por mais incrível que possa parecer, o Ministério Público é sempre citado como parte ou para quando exerce o controle da função da autoridade policial, que são suas funções no processo penal. Por mais que o Supremo aceite a investigação pelo Ministério Público, embora controversa, conforme recente decisão de André Nicollit (confira aqui as razões que concordarmos com ele), autorizar a produção da interceptação diretamente é abuso democrático por violação da imparcialidade objetiva.

O mais importante é que o Poder Legislativo, autorizado pela Constituição da República, publicou Lei, na qual determinou que é a autoridade policial a responsável pelo procedimento de quebra do sigilo das comunicações telefônicas e não o Ministério Público. Tal fato deve-se, entre outros, pela possibilidade de controle da atividade da polícia, uma de suas funções constitucionais. Não pode exercer função que não é sua.

Colocado na prática o que o CNMP “liberou”, o Ministério Público vai ser o responsável por investigar, requerer a quebra de sigilo, realizar a interceptação, classificar e separar o que balize, convenientemente, a função de acusador e, ainda, ser o detentor da prova que será utilizada no processo penal. Sem controle, sem supervisão, sem ciência de outra Instituição. Muito menos a apresentação do material bruto para defesa, como nega-se reiteradamente.

A Defesa, por seu turno, poderá apenas “crer” no fair play praticado pelo jogador-acusador (A aplicação da Teoria dos Jogos ao Processo Penal), sem ter o mesmo poder de produzir provas, sem possibilidade de investigação, sem poder requerer quebra de sigilo, sem poder realizar interceptação, ou seja, em clara desvantagem na paridade de armas, fundamento básico de um sistema acusatório que tenha como objetivo a garantia de salvaguarda dos direitos fundamentais do sujeito acusado.

É a inversão total do sistema. Como diria Tim Maia: “Vale tudo”. Como um polvo espalhando seus tentáculos, o Ministério Público quer investigar, produzir a prova, acusar e agora legislar, extrapolando suas funções constitucionalmente atribuídas para assumir a figura de Investigador TOTAL. E quem vigia o vigilante? Só não vale dizer que é o CNMP…

Para que se possa criar um ambiente de utilização racional da quebra do sigilo das comunicações telefônicas deve-se ter em mente o caráter excepcional da medida realizada por terceiro imparcial. O Ministério Público é parte (Thiago Minagé e Michelle Aguiar). A Constituição da República prevê o sigilo como regra, sendo a interceptação uma exceção, regulamente pela Lei n. 9.296/96 e pela Resolução CNJ n. 59/2008. Nos dizeres de Geraldo Prado[1] “renove-se a advertência: os limites e fronteiras de incidência da Lei n. 9.296/96 devem ser procurados no seio da própria Constituição da República e não fora dela, em políticas de governo conjunturais, ditadas por interesse político-partidários não necessariamente conformes ao citado programa constitucional.”

Há de se entender, de uma vez por todas, que a quebra do sigilo das comunicações telefônicas não deve ser utilizada ampla e irrestritamente e, ainda mais, a prova oriunda do procedimento viciado não pode ser utilizada no processo penal, sob pena de malferir todas as garantias estipuladas na Constituição após séculos de lutas e avanços.

A Suprema Corte Americana reafirmou a necessidade da colocação de “freios” na produção probatória em Nardone v United States, já em 1939: “proibir o uso direto de métodos, [mas] não colocar freios no seu uso total indireto, somente atrairia os mesmos métodos reputados ‘inconsistentes com standards éticos e destrutivos da liberdade pessoal.”

Para que essa corrente de pensamento seja amplamente aplicada no Brasil, necessita-se de uma conscientização inicial dos magistrados, para que possam exercer com mais precisão o juízo de indispensabilidade da produção da prova oriundas da quebra de sigilo, dos operadores dos sistemas de captação, para que realizem o procedimento de acordo com o estrito comando legal e de todos os operadores do Direito para que tomem conhecimento da importância de se salvaguardar as garantias e direitos fundamentais estabelecidos pela nossa Constituição.

Aury Lopes Júnior[2] demonstra com clareza a problemática levantada, “no que tange à ‘excepcionalidade’ da interceptação telefônica, infelizmente ela está muito longe de existir. Atualmente, a medida foi extremamente banalizada, a ponto de primeiro haver a interceptação e depois a investigação. Ou seja, primeiro se grampeia e depois se pensa.”

O alerta que se faz é que o jogo processual penal de boa-fé objetiva em que não se pode ter como captadores ou mesmo peritos (pede-se para nomear servidores do Ministério Público) subordinados do órgão Ministerial, não por desconfianças tópicas, mas justamente porque a produção da prova demanda terceiro imparcial. O “jeitinho brasileiro” mediante com a convocação de servidores da Polícia Civil para trabalhar em força tarefa não supre a exigência de que o ato seja realizado sob o pálio da Polícia Civil.

Por todo o exposto, prioritariamente deve-se seguir as “regras do jogo” e refletir muito antes de se interceptar conversas alheias, sob pena de ferir o próprio Estado Democrático de Direito. Afinal, não vivemos em um Estado de Polícia, mas regido por leis criadas pelo “jogo” democrático e, como tais, devem ser respeitadas, especialmente quando adentrarem a esfera de privacidade/intimidade do sujeito. E se for para interceptar, deve-se realizar a tarefa por terceiro subjetiva e objetivamente imparcial, situação que não se vincula aos subordinados/convocados pelo próprio Ministério Público. Daí que há contaminação na produção da prova, com as consequências inerentes: nulidade.

[1] PRADO, Geraldo. Limites às interceptações telefônicas e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, p. 24.

[2] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal, p. 634 (versão digital .epub)

Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: [email protected] Facebook aqui

Rodolfo Macedo do Prado é advogado.

Imagem Ilustrativa do Post: I Just Want to Charge My Phone // Foto de: Jim Bauer // Sem alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/lens-cap/7940763908/ Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode

Referências

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• Alexandre Morais da Rosa está entre os autores desse artigo