Artigo no Empório do Direito

Por Alexandre Morais da Rosa e Michelle Aguiar – 17/06/2015

Por que os traficantes continuam morando com as mães?

A pergunta formulada no livro “Freakonomics”, por Steven Levitt e Stephen Dubner[i], pode nos auxiliar a compreender o fenômeno do “mula”, ou seja, de pessoas que são presas como se traficantes fossem pelo fato de transportarem droga. Em aeroportos, rodoviárias, estradas, todos se arriscando por trazer consigo, em alguns casos dentro do corpo, material ilícito. A discussão legal deve, de largada, superar o moralismo. Nos ateremos à conformação da conduta à tipificação legal, especialmente aos elementos normativos do preceito primário e às funções declaradas da draconiana lei de Drogas. Depois, ainda, faremos uma breve consideração sobre os custos e a armadilha cognitiva de que se está fazendo algo para, de fato, reprimir o tráfico. A conclusão pode ser paradoxal. O leitor decidirá.

Levitt e Dubner afirmam, com base em John Kenneth Galbraith, que pode se tratar de uma “sabedoria convencional”, a saber, “associamos a verdade à conveniência”, pela qual “a sabedoria convencional deve ser simples, conveniente, cômoda e confortadora — embora não necessariamente verdadeira. Seria tolo argumentar que a sabedoria convencional nunca é verdadeira, mas perceber onde ela pode ser falsa — percebendo, quem sabe, os indícios de um raciocínio apressado ou interesseiro — é um bom ponto de partida para elaborar perguntas.” E ao narrar a pesquisa realizada com uma “gangue de drogas” da cidade de Chicago, demonstrou, que a “pirâmide do crime” se parecia muito com o modelo empresarial capitalista, em que o pequeno topo ganha um bom salário, enquanto a imensa maioria recebe pequenas remunerações e mora com a mãe. Sustentam que “Um soldado de gangue tem muito em comum com o empregado do McDonald’s que frita hambúrgueres ou com o estoquista de uma WalMart. Na verdade, a maioria dos soldados de J.T. (líder da gangue e com curso superior) também tinha algum tipo de emprego lícito de salário mínimo para complementar seus parcos rendimentos ilícitos.” De sorte que “além do baixo salário, os soldados trabalham em péssimas condições. Para começar, têm que ficar em pé numa esquina o dia todo fazendo negócio com drogados (os integrantes da gangue são seriamente aconselhados a não fazer uso do produto, conselho que, se necessário, é reforçado com surras). Os soldados também se arriscam a ser presos e, mais preocupante, a sofrerem agressões.” Continuam, então: “se o tráfico de crack é a atividade mais perigosa dos Estados Unidos, e se o salário é de apenas $3,30 a hora, por que diabos alguém escolheria esse emprego? Ora, pela mesma razão que leva uma garota bonita criada numa fazenda em Wisconsin a se mudar para Hollywood. Pela mesma razão que leva um zagueiro de futebol americano de time escolar a acordar às 5 da manhã para levantar peso. Todos eles querem vencer em uma área altamente competitiva na qual, se você conseguir chegar ao topo, vai ganhar uma fortuna (sem falar nas perspectivas de glória e poder). Para a garotada criada num conjunto habitacional da zona pobre de Chicago, traficar crack é uma profissão glamourosa. Para muitos desses meninos, o emprego de chefe de quadrilha — altamente visível e lucrativo — era de longe o melhor que achavam possível almejar. Se tivessem sido criados em circunstâncias diversas, talvez pensassem em se tornar economistas ou escritores, mas no bairro em que a gangue de J.T. operava, a via para um emprego legítimo decente era praticamente invisível. (…) O problema do tráfico de crack é o mesmo que afeta todas as outras profissões glamourosas: um monte de gente competindo por um pequeno punhado de prêmios. Ganhar muito dinheiro na gangue do crack não era muito mais provável do que se tomar estrela do cinema para a matuta ou conseguir um lugar na liga principal para o zagueiro do time escolar. Os criminosos, porém, como todo mundo, são movidos a incentivos. Se o prêmio é suficientemente grande, eles farão uma fila de dobrar o quarteirão na expectativa de uma chance. Na zona pobre de Chicago, candidatos a vender crack superavam em muito as esquinas disponíveis. Esses postulantes a barão da droga batiam de frente com uma lei trabalhista imutável: quando há muita gente disposta e apta a desempenhar uma função, raramente esse trabalho paga bem. Tal fator é um dos quatro que determinam um salário. Os outros são a especialização que um emprego requer, a insalubridade que o caracteriza e a demanda pelos serviços que ele provê.”

Assim é que embora o custo de oportunidade seja alto, grande parte dos sujeitos que se arriscam na logística da droga são, na feliz expressão de Orlando Zaccone, “acionistas do nada” (aqui), já que acabam presos em face de uma cadeia produtiva em que são os ponteiros, sem acesso aos lucros e, também, moram com a mãe. De fato pode-se objetar que não passaram o Édipo, mas a grande verdade é que são instrumentalizados e ocupam boa parte das prisões ditas em nome do tráfico, cuja “guerra” é de fachada, conforme indicam Alexandre Morais da Rosa e Salah Khaled Jr (aqui).

O que faz de alguém traficante?

Luis Greco (aqui) referindo-se ao texto antigo da Lei de Drogas (n. 6.368/76) demonstra a desproporcionalidade da pena e da tipificação que tenta disfarçar a faceta de Direito Penal do Autor, afirmando que a qualificação de traficante não pode decorrer exclusivamente do imaginário preenchimento de um dos verbos do preceito primário, mas sim da verificação de sua pertinência democrática. Embora tenha analisado o texto revogado, a lógica da Lei n. 11.343/06 continua a mesma. Diz Luis Greco que “Para um direito penal de fato, a culpabilidade é uma culpabilidade pelo fato, e não pela condução de vida, nem pela personalidade; o injusto é desvalor da ação e desvalor do resultado, e carece de uma componente de desvalor da personalidade. Logo, será impossível punir ações só porque são comumente praticadas por traficantes, apesar de não perigosas para a saúde pública.” Continuamos com Luis Greco porque o texto exprime nossa percepção: “Enfim, se estas figuras dificilmente se compreendem na ideia autoritária da qual partiu o legislador (o traficante, ou seja, sujeito ganancioso e mesquinho, que suga o sangue de pobres viciados), elas também não poderão se enquadrar no tipo do art. 12 [33 da Lei n. 11.343/06], que é um tipo de autor disfarçado. Se o legislador quis ser autoritário, fazendo uso de um mecanismo nazista para punir além do que seria legítimo em um Estado Social de Direito, interpretemos democraticamente essa norma autoritária, ao menos para restringir a sua aplicação aos casos em que realmente exista um “traficante”. O que faz de alguém, contudo, um traficante? Temos de tatear um pouco, porque, obviamente, um direito penal de autor, como o que se está a interpretar, é sempre impreciso e autoritário. Ainda assim, talvez seja possível enumerar dois elementos que devem estar presentes para que se possa falar em um traficante. Em primeiro lugar, o sujeito deve praticar os atos não esporadicamente, mas com certa frequência: este requisito objetivo é a habitualidade. Com isso, todos aqueles que praticaram um dos verbos capitulados no art. 12 [33} uma única vez ficam excluídos do alcance deste dispositivo. Mas se exigirmos unicamente a habitualidade, a mãe que sempre compra a droga para depois entregá-la ao filho nele estaria abrangida. Daí porque é preciso um segundo elemento, de índole subjetiva: o intuito de auferir vantagem econômica. Traficante é só quem pratica, com habitualidade e intuito de auferir vantagem econômica, as condutas descritas no art. 12 [33]. A habitualidade, é claro, deverá ser comprovada, não se presumindo unicamente pela realização de uma das ações. Sem este elemento objetivo (habitualidade) e este outro subjetivo (intuito de auferir vantagem econômica), não há como chamar alguém de traficante, donde decorre: sua conduta não se enquadra, em absoluto, no art. 12 [33 da Lei n. 11.343/06].”

Embora não seja a posição majoritária na jurisprudência, parece ingênuo acreditar que todo àquele que participa da cadeia de trabalho de transporte e venda de drogas seja traficante, afinal de contas, pensar assim, seria se abraçar com a responsabilidade objetiva e a adesão, sem culpabilidade, ao tipo penal, na linha da “sabedoria convencional”. O art. 33 da Lei n. 11.343/06 indica no rol de verbos o de “transportar”. Esta ação que foi elencada visa criminalizar diretamente o papel do “mula” no tráfico, atribuindo a mesma pena para aquele que vende, por exemplo, e aquele que transporta a droga? Mas afinal, ao pensar o papel em que este se enquadra na logística do tráfico, deveria o “mula” responder da mesma maneira do que o efetivo traficante?

A posição do STF e do STJ

O Supremo Tribunal Federal, modificando entendimento anterior (HC 101265), fixou que “O exercício da função de “mula”, embora indispensável para o tráfico, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga.”, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, já que a negativa não pode se dar “com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa.” (RHC 123119, Min. Dias Toffoli, julgado em 14.11.2014). De qualquer forma, os julgados sustentam a prática do preceito primário do art. 33, da Lei. n.11.343/06 e, caso o agente não seja, por exemplo, primário, responderá pelo caput.

O mula e o entregador de pizza.

Pensemos por um momento nesta reflexão. Para simplificar, usaremos um exemplo do cotidiano a fim de melhor compreender a sistemática em que este se insere, bem como a sua relevância no campo do direito penal. Ao pensar em um entregador de pizza, cuja função respeitamos, questiona-se: Este faz parte da pizzaria? E mais: Seria este responsável pelo conteúdo? Da mesma forma temos: o “mula” faz parte do tráfico?

Ambos possuem características em comum: a remuneração é baixa, em compensação os riscos são enormes; não há nenhum tipo de investimento; não há lucro; se “aventuram” ao fazer o transporte de produtos, torcendo para não se machucar e chegar inteiros em casa, no pior das hipóteses, em chegar vivo. Além disso, geralmente moram longe do trabalho, com suas mães, passam necessidade, e no final, não há nenhum reconhecimento pelo que fazem e nem mesmo tem acesso direto ao produto que transportam, sequer conferindo se o “pedido” está correto. As reclamações não são de sua alçada. É o ponteiro, dito por Orlando Zaccone como “acionista do nada”.

Percebe-se, portanto, que não há nenhuma vantagem relevante economicamente em efetuar essas atividades, no que se refere ao lucro grosso do tráfico. Mas elas ainda são realizadas, o motivo? É simples. Essas pessoas se enquadram em ambientes de exclusão de oportunidades, passam pelas mais diversas dificuldades, são negadas pelo Estado e pela sociedade como pessoas, embora se possa falar, também, em aventureiros do ganho fácil. Precisam trabalhar, mas muitas vezes possuem baixa escolaridade, e a elas só são oferecidas este tipo de trabalho. Aderir e se arriscar? Claro que estamos no ar condicionado e não julgamos pelo olhar de quem não está se arriscando. Não é somente isso. São seduzidas por promessas de sucesso. Meritocracia e ilusão de vitória.

Assim, as organizações criminosas geralmente se aproveitam da vulnerabilidade social em que o agente se encontra e o encaminham para a arriscada tarefa do transporte de drogas. O discurso moralista afirma que estão no exercício do livre arbítrio e que se arriscam porque querem. É o conforto cognitivo que campeia no ambiente forense e que desconhece as vicissitudes de quem, pelas mais diversas circunstâncias, aceita se arriscar.

São na sua maioria jovens e/ou vulneráveis, movidos, por empregadores, como os do McDonald, que afirmar poder alcançar cargos mais altos e ficam, como muitos nós, deslumbrados com a ideia de crescer na vida. Contudo, o caráter que estes desempenham é completamente descartável na visão de quem efetivamente integra tais organizações. O reconhecimento destes transportadores é tão insignificante, que a própria nomenclatura “mula” explicita a sua inferioridade.

Voltando ao exemplo da pizzaria, é possível questionar: Mas uma atividade é lícita e a outra é ilícita, como relacionar os dois? Sim, a afirmação está correta. Para facilitar a clareza desta relação, vamos adicionar elementos a este exemplo: E se a pizzaria destina-se a lavagem de dinheiro? A atividades agora se equiparam, uma vez que ambas afrontam a lei. O entregador de pizza responde? Mesmo que ele nem sequer lucre com o negócio? Do mesmo modo tem-se o “mula” que também não possui nenhum tipo de favorecimento, a não ser a remuneração pelo serviço de entrega. É possível entender que aos dois recaiam a responsabilidade criminal?

Essa figura de transportador, de office boy do tráfico, é plenamente dispensável à atividade, sendo completamente irrelevante que este atue para continuidade da traficância. Basta pensar no esquema do tráfico. Se retirarmos o “mula”, nada irá mudar na estrutura, a diferença é que se não tiver quem transportar, a compra terá que ser diretamente de outros membros de inferior hierarquia, já que quem lucra e organiza, raramente seja vinculado. É tão somente isso.

Portanto, essas pessoas são instrumentalizadas pelo poder, são meros “peões”, sua função é descartável e podem ser facilmente substituídos. Todos os dias essas pessoas perdem a vida por causa desta atividade, e apesar de ser uma ação muito perigosa a ser desempenhada, é, ainda assim, irrelevante.

Reflitamos então no caso da pena de morte na Indonésia que foi atribuída ao brasileiro Marco Archer Cardoso Moreira, ao tentar entrar no país com drogas. Tratou-se de um caso excessivamente mais visado pela mídia, um verdadeiro alarde. O Brasil se posicionou contrariamente à sanção. Mas, e aqui? O índice de pessoas que perdem a vida transportando essas drogas é muito mais estarrecedor, a Indonésia é aqui e agora, as pessoas destas comunidades já nascem sentenciadas a morte, e se conformam com essa realidade e poucos mencionam isso.

Para não concluir

Fato é que os interesses sociais e políticos falam muito mais alto do que a vida humana. Estes seres humanos são completamente alheios e invisíveis ao Estado e a própria sociedade. Só passam a ter alguma visibilidade quando entram para a vida criminosa, e a visibilidade é negativa tendo em vista passam a ser tornar alvos, inimigos. Então por que punir estes grupos? Qual é a finalidade e o custo disto?

Certo é que o Estado não consegue conter esta guerra às drogas. A solução em decorrência disto é punir aquele que “apenas faz”, porque é muito mais fácil ter acesso a estas pessoas, dá menos trabalho e satisfaz a sociedade, que verdadeiramente acredita que a lei está sendo cumprida e a violência, sendo contida. A aparência de se estar fazendo alguma coisa significa prender os de sempre, acionistas do nada (Orlando Zaconne) e dando o conforto de que prendemos um office-boy-do-tráfico. Não do HSBC, claro. Que doce ilusão.

O que ocorre, então, é que o Poder Estatal mira no alvo mais fraco e, consequentemente, no alvo errado, sabendo que em nada vai modificar e inibir a ação dos donos do tráfico (que não moram nos morros, nem se arriscam, por favor), porque sabe que este alvo é muito mais acessível do que alcançar o mais forte. Dá trabalho atingir o mais forte, exige esforços e planejamentos. Melhor mesmo é ir pela via mais fácil e mostrar excluídos como bodes expiatórios de uma guerra perdida.

Acrescentamos, ainda, que uma condenação de 5 anos de reclusão, por exemplo, caso não seja aplicado redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, terá um custo, conforme texto de Alexandre (aqui), de pelo menos 60 mil reais, em três anos de reclusão. Vale a pena gastarmos nosso dinheiro (de todos) na prisão de entregadores de drogas, descartáveis e já substituídos na linha de produção do tráfico no exato momento em que são presos? Logo, gastamos, anualmente, como país, no cumprimento de penas de “mulas”, um cifra absurda e que faz falta na implementação de políticas públicas sérias. As prisões aumentam e a repressão também. Quem paga a conta por esta visão distorcida somos todos nós.

Logo, a resposta penal é visivelmente ineficaz, uma vez que punir esses intermediários em nada contribui para afastar a prática do crime, apenas serve para eximir a responsabilidade estatal e apaziguar a opinião pública (na falta de expressão melhor) que deseja segurança e é enganada com a prisão de entregadores de drogas. Com a utilização de drones, até mesmo a função corre risco de se perder (aqui).

Concluindo com Luis Greco, também, “Em síntese: a conduta de contribuir para o consumo de tóxicos sem ser traficante (isto é, sem habitualidade ou intuito de lucro) poderá receber dois tratamentos. Aqueles que considerarem constitucional o art. 16 [art. 33, § 2ª da Lei n. 11.343/06] punirão como participação neste artigo. Aqueles, como eu, que o consideram inconstitucional, a considerarão atípica.”

Mudar um padrão de conduta é muito difícil. Os custos afundados da guerra contra a droga não são pequenos e pagamos, todos os dias, pelo erro no alvo de uma política pública de segregação que indiretamente nos mata como país. Se quisermos enfrentar a questão das drogas devemos ser mais eficazes em questões maiores. Continuar assim nos levará mais ainda ao abarrotamento das prisões com pessoas descartáveis na logística de tráfico e que são apresentadas, todos os dias, como troféus. Mas é preciso ter coragem.

Referências:

[i] LEVITT, Steven; DUBNER, Stephen. Freakonomics. Trad. Regina Lyra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 101 e segts..

Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: [email protected] Facebook aqui

Michelle Aguiar. Estudante de Direito do Instituto Brasileiro do Mercado de Capitais (IBMEC). Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Autora de diversos artigos jurídicos.

Imagem ilustrativa do post: Just what the Doctor ordered // Foto de: Paul // Sem Alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/-macjasp/15670772628 Licença de uso: https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode

Referências

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• Alexandre Morais da Rosa está entre os autores desse artigo