Artigo no Empório do Direito

Por Marcos Eberhardt – 11/09/2015

O direito à prova, umbilicalmente ligado ao exercício do contraditório, informa um dos alicerces do processo penal democrático. Ao indeferir uma diligência, o magistrado estaria violando tal princípio?

O CPP revela que, na resposta à acusação, o acusado poderá especificar as provas pretendidas. Mais tarde, adverte no §1৹ do art. 400 que: “As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”, omitindo-se em caracterizar a extensão de tais expressões. Esta tarefa ficou endereçada ao magistrado.

Tudo isso se passa porque o CPP autoriza que o julgador acredite estar ao lado da verdade, recebendo carta branca para determinação de provas e diligências independentemente da vontade dos verdadeiramente interessados sujeitos processuais. Segundo Morais da Rosa esta: “(…) estrutura ‘paranóica’, no Processo Penal, aparece sutilmente, eis que encoberta por recursos retóricos ordenados, tanto na assunção de uma postura inquisitória na gestão a prova, quanto na interpretação da conduta”. [1]

Este modelo de processo penal não serve ao jogo democrático e à estrutura acusatória. A prova gerida exclusivamente pelas partes é o instrumento capaz de limitar a atividade jurisdicional, isso porque a existência do processo tem fundamento na contenção do poder de punir, na tentativa de reduzir os danos causados pela fúria punitiva estatal.

Frise-se que o direito à prova é uma garantia inerente ao devido processo legal e como tal deve estar endereçado a formar o convencimento do magistrado que terá posição ativa – não na substituição da atividade probatória das partes – mas sim como garantidor do contraditório efetivo e na equalização da paridade de armas. Se, por acaso, verdade e decisão coincidirem, isso não é o que mais importa. [2] O que legitimará a decisão judicial é o respeito às regras do jogo processual penal.

Em sentido diametralmente oposto, os Tribunais Superiores têm entendido que: “O cotejo das provas relevantes à elucidação da verdade real inclui-se na esfera de discricionariedade mitigada do juiz do processo, o qual, vislumbrando a existência de diligências lato sensu protelatórias, desnecessárias ou impertinentes aos autos, poderá indeferi-las mediante decisão fundamentada”.[3]

Ora, se o livre convencimento é o sistema que orienta a produção da prova no processo penal e se os tribunais admitem a busca pela “verdade”, como poderia o julgador negar um requerimento de prova (da defesa ou acusação)? A prova é endereçada apenas ao juiz?

Eis aqui mais um ponto nevralgico. Como adverte STRECK, sobre o destinatário da prova: “Parcela considerável dos teóricos ainda não conseguiu superar o modelo solipsista-cartesiano. Ou seja, acredita-se na necessidade de a instrução processual gerar ‘certeza’ na sua ‘convicção pessoal’ – e apenas nela – para que o juiz lavre sua sentença”. [4]

De tudo isso a consequência lógica é formação de standards: “indefiro a diligência por ser irrelevante”, “a diligência é protelatória uma vez que a materialidade é evidente”. MARTINS revela que essa tendência de dispensa da prova, prescindindo de séria justificação, instaura um desamor do contraditório, característica de um sistema anti-democrático. [5] Esta nota de blindagem do contraditório, para se dizer o mínimo, coloca o réu em posição inerte no processo e, portanto, deve ser combatida!

Notas e Referências:

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisão penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 315.

[2] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 575. [3] STJ, HC nº 282.322/RS, 5ª Turma, Rel. Laurita Vaz, j. 18/06/2014. [4] STRECK, Lenio Luiz. O sentido comum teórico dos juristas e o “princípio” da “verdade real”: o ponto de encontro do solipsismo com o arbítrio. Revista de Estudos Criminais. Vol. 44. 2012. Síntese. p. 131 [5] MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito – the brazilian lessons. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010. p.3.

Marcos Eberhardt é Mestre em Ciências Criminais pelo PPG/PUCRS, professor da Faculdade de Direito da PUCRS e da Especialização em Direito Penal Empresarial, Conselho da OABRS, Advogado Criminal e pesquisador na área do processo penal e prova penal.

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