Artigo no Empório do Direito

Por Philipe Benoni Melo e Silva – 20/03/2017

1. Introdução

Dentre os princípios que regem o processo penal, é de interesse aqui o da obrigatoriedade e o da indisponibilidade da ação pública incondicionada, com o objetivo de perscrutar se o depoimento de uma hearsay witness é suficiente para embasar o juízo de admissibilidade da pronúncia.

O jus puniendi do Estado e a pretensão de liberdade do réu resolvem-se no âmbito do processo penal. O constituinte de 1988 elegeu o Ministério Público como o dominus litis da ação penal pública.[1] No processamento e julgamento dos crimes sob essa condição, incidirão, dentre outros, os princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade. Pelo primeiro, o órgão ministerial é obrigado a oferecer a denúncia quando existentes provas de materialidade e indícios suficientes de autoria, em homenagem ao princípio da legalidade e da máxima nec delicta maneant impunita, isto é, não haverá crime que permaneça impune. Em relação à indisponibilidade, é defeso ao Ministério Público transigir, dispor ou desistir da ação penal pública incondicionada.[2]

Este artigo, observados o jus puniendi do Estado, o dominus litis da ação penal pública incondicionada por parte do Ministério Público e a pretensão de liberdade do réu, propõe-se a examinar a (in)suficiência da oitiva de uma hearsay witness para admitir a pronúncia e mobilizar a estrutura do Poder Judiciário estatal, na especialidade do Tribunal do Júri.

Com esse norte e sem a pretensão de esgotar a matéria, este artigo, valendo-se das lições da doutrina e da jurisprudência, defende a impossibilidade de, em um Estado Democrático de Direito, prevalecer o princípio do in dubio pro societate, nos casos em que a pronúncia de um acusado, sem qualquer lastro probatório, é fundada exclusivamente em elementos informativos, mormente quando essa prova diz respeito a depoimentos de uma hearsay witness.

2. A hearsay witness e a decisão judicial de pronúncia do acusado

Por hearsay witness, entende-se a testemunha que não teve contato direto com a coisa ou fato discutido no processo, mas que somente “ouviu dizer” de outras pessoas sobre o que de fato ocorreu, sendo que, a partir daí, ingressa no processo, na qualidade de “testemunha”, e reproduz em juízo o que ouviu de terceiros. Trata-se, portanto, de conteúdo testemunhal indeterminado, solto e vago, desprovido de convicção do fato, fundado em uma suposta conversa ocorrida com pessoa ausente do processo ou que, mesmo presente, deixa de confirmar o teor propalado pela hearsay witness.

De acordo com Badaró,[3] as regras probatórias em geral, especialmente a proibição do testemunho de “ouvir dizer”, têm origem no Direito anglo-americano, em meados do século XVIII, quando, diante das regras de exclusão, inadmitia-se a hearsay witness, com base na pressuposta supervalorização que o julgador poderia fazer de sua oitiva, em especial, no Tribunal do Júri. Desse modo, desde a sua origem, a hearsay witness não era admitida, tendo em vista que a ausência de uma testemunha sem conhecimento direto dos fatos inviabiliza o exercício do direito de defesa e torna impossível o cross-examination, comprometendo, assim, a qualidade do interrogatório.

Era exatamente com essa crítica que, ainda no século XVIII, Gilbert[4] tratava o instituto da hearsay witness nos julgamentos criminais. Esse autor concluiu o seu raciocínio, evidenciando a distinção entre o Direito Civil e o Direito Penal e defendendo que o sistema probatório aceito por aquele não poderia ser utilizado para este, pois, no campo do Direito Penal, o que está em risco é a liberdade de uma pessoa em particular.

É bem de ver que, em nosso sistema processual penal, admite-se a testemunha direta e a indireta, vale dizer: aquela que sabe dos fatos porque os viu diretamente, a denominada testemunha de visu; e aquela que faz declarações a respeito daquilo que ouviu dizer, e não a respeito do que viu diretamente, a denominada testemunha de auditu.

Em função disso, Renato Brasileiro de Lima, ao examinar o art. 202 do CPP, considera que testemunha é “a pessoa desinteressada e capaz de depor que, perante a autoridade judiciária, declara o que sabe acerca de fatos percebidos por seus sentidos que interessam à decisão da causa”.[5] Assim, o conhecimento da testemunha sobre o fato em julgamento deve derivar de suas funções sensoriais que tiveram relação com a causa. Se não sabe o que, de fato, aconteceu, não pode ser testemunha.

Esse entendimento se harmoniza com a lição de Manoel Antônio Teixeira Filho, para quem testemunha é “toda pessoa física, distinta dos sujeitos do processo, que, admitida como tal pela lei, é inquirida pelo magistrado, em Juízo ou não, voluntariamente ou por força de intimação, a respeito de fatos controvertidos, pertinentes e relevantes, acerca dos quais tem conhecimento próprio”.[6]

Nada obstante, cumpre reconhecer que parte da doutrina admite a oitiva da hearsay witness, na qualidade de testemunha indireta. É essa a lição que se colhe de Renato Brasileiro de Lima.[7]

Daí porque, conquanto permitido o depoimento da testemunha indireta, a regra geral da universalidade da testemunha, de que trata o art. 202 do CPP, deve ser obtemperada com o princípio da objetividade da testemunha, disciplinado no art. 213 do CPP. Segundo essa norma, a testemunha não deve se manifestar sobre suas opiniões pessoais, exceto quando inseparáveis da narrativa do fato. Ocorre que a hearsay witness arremete-se contra o princípio da objetividade, na medida em que o seu depoimento vale-se da opinião e da informação de terceiro, que pretende fazer prevalecer.

Conforme Ferrajoli,[8] quando um juiz impõe a uma testemunha o compromisso de dizer a verdade (CPP, art. 203), não exige que ela não entre em contradição, mas que diga o que sabe sobre como ocorreram os fatos. Ainda que o depoimento da testemunha seja plausível, o juiz não deve se contentar com meras justificações, pois o depoimento deve corresponder àquilo que realmente seja do conhecimento da testemunha. Por certo, tudo o que alguém apenas ouviu dizer sobre determinado fato, não teve contato direto com o que ocorreu e, portanto, não conhece a verdade sobre o fato. O que ela conhece são as impressões de um terceiro observador que repassou para a hearsay, de acordo com suas próprias valorações.

Em função disso, não se sustenta a decisão do juiz, na primeira fase do procedimento do júri, que pronuncia o acusado, na condição de autor ou partícipe em crime doloso contra a vida, fundamentada apenas no que alguém ouviu dizer a respeito do crime, ao argumento de que, na primeira fase do procedimento do júri, deve prevalecer o princípio in dubio pro societate. O status de Estado Democrático de Direito, conferido à República Federativa do Brasil pelo constituinte de 1988, não pode consentir com a prevalência do in dubio pro societate em detrimento da proteção dos direitos do cidadão.

De fato, a Constituição Federal consagra, em seu art. 5º, XXXVIII, a instituição do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, assegurando a plenitude de defesa, a soberania dos veredictos e o sigilo das votações.

Como se sabe, o procedimento do júri é bifásico, pois escalonado em duas fases distintas: a primeira, denominada iudicium accusationis, inicia-se com o oferecimento da denúncia e vai até a decisão de pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou desclassificação; a segunda, denominada iudicium causae, que só ocorrerá se houver a pronúncia do acusado, inicia-se com a preparação do processo para o julgamento pelo plenário do júri.

Assim, para que o acusado se submeta a julgamento pelo plenário do júri, é necessário que o juiz fundamente sua decisão de pronúncia. Segundo o art. 413 do CPP, o juiz, motivadamente, conforme exige o art. 93, IX, da CF, pronunciará o acusado, somente se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

Ocorre que o depoimento de uma hearsay witness não é argumento autônomo capaz de emprestar robustez a ponto de configurar o quadro legalmente previsto de “indícios suficientes de autoria ou de participação” e, assim, servir de fundamento irrepreensível para o juiz pronunciar o acusado e submetê-lo ao julgamento pelo Tribunal do Júri.

A indisponibilidade dos bens jurídicos tutelados que, em regra, predomina no Direito Penal, não é suficiente para autorizar o Estado-Juiz a dar início à persecução penal, valendo-se, unicamente, do depoimento de uma testemunha indireta, que não presenciou a ocorrência dos fatos.

A dificuldade de aceitação da hearsay witness é justamente a grave possibilidade de se aceitar uma imputação criminal sobre uma pessoa, tão somente com base, nos dizeres de Gilbert, em conspirações ou tramas.[9] Para lá das violações ao contraditório, do direito ao confronto (right of confrontation) e do sistema de apreciação da testemunha, não se pode dar lastro a acusações criminais baseadas em boatos.

3. A inexistência de conflito entre o princípio do in dubio pro societate e a hearsay witness

A aplicação do brocardo in dubio pro societate, que tem a sua matriz normativa no art. 413 do CPP, no juízo de probabilidade da autoria, tem por objetivo preservar a competência constitucional reservada ao Tribunal do Júri, deixando que a causa seja resolvida pelo seu juiz natural.

Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal[10] tem entendido que a fundamentação do juízo de admissibilidade da denúncia estruturada de forma alheia às contingências fáticas dos autos, de modo a dar de ombros à garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, insculpida no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, desautoriza a prevalência da máxima in dubio pro societate.

É também do Supremo Tribunal Federal[11] o entendimento de que a máxima in dubio pro societate “jamais vigorou no tocante à existência do próprio crime, em relação a qual se reclama esteja o juiz convencido”. Em função disso, a Suprema Corte adotou o entendimento de que a convicção do juiz da pronúncia não é a convicção íntima do jurado, mas o convencimento fundado na prova.

Assim é que a máxima in dubio pro societate tem sido resistida no campo doutrinário. Aury Lopes Jr. defende que basta uma leitura refletida na Constituição Federal para observar que o “princípio” do in dubio pro societate não subsiste a uma filtragem constitucional, além de ser incompatível com as cargas probatórias definidas pela regra da presunção de inocência.[12]

Nessa mesma linha, ao destacar que inexiste dispositivo legal que autorize a aplicação desse brocardo, Paulo Rangel afirma que ele “não é compatível com o Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus”,[13] magistério esse que se harmoniza com o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Ainda que o Ministério Público maneje denúncia desprovida do êxito em comprovar a acusação, é defeso ao juiz utilizar-se simplesmente de uma testemunha que ouviu dizer, exarando sua decisão de pronúncia motivada exclusivamente no depoimento de uma testemunha indireta. Por isso, insiste Aury Lopes Jr. em defender que “o sistema probatório fundado a partir da presunção constitucional de inocência não admite nenhuma exceção procedimental, inversão de ônus probatório ou frágeis construções inquisitoriais do estilo in dubio pro societate”.[14]

Em outro giro, há, também no campo doutrinário, os que pensam de forma diversa. Dentre esses, está Saulo Brum Leal, para quem, em caso de dúvida, o juiz decide a favor da sociedade. Segundo ele, a doutrina e a jurisprudência tradicionais estão repletas de exemplos fundados no “interesse da sociedade” e na “soberania do júri” para, negando a presunção de inocência, justificar a decisão de pronúncia.[15]

Penso, contudo, ser desnecessário esgrimir armas intelectuais em defesa deste ou daquele princípio. Na verdade, inexiste conflito entre o in dubio pro societate e a hearsay witness.

Como se sabe, a fonte decisória do juízo de pronúncia é diferente da fonte decisória dos membros do Tribunal do Júri.

O juiz de pronúncia deve desincumbir-se do seu papel, limitando o seu convencimento à materialidade do fato e à existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. Inexistindo prova capaz de levá-lo a esse convencimento, deve exarar a impronúncia do acusado. Não se deve descurar, ainda, que, nos casos previstos na legislação de regência, o juiz de pronúncia pode, desde logo, absolver o acusado. Nada disso, em tese, é sinônimo de invasão de competência das atribuições do Tribunal do Júri, máxime porque da sentença de impronúncia ou de absolvição sumária cabe recurso de apelação; máxime porque o espaço de competência do juiz de pronúncia não pode ser invadido pelo Tribunal do Júri.

O Tribunal de Júri, por sua vez, desenvolve as suas atribuições, na forma disciplinada pela legislação processual penal, culminando com a votação dos quesitos, pelo Conselho de Sentença, cuja decisão se dará por maioria.

Trata-se, pois, de campos de atuação distintos. Sobre a necessidade de que esses órgãos judiciais atuem no interior dos limites legalmente circunscritos às suas respectivas esferas de competência, já disse o Supremo Tribunal Federal[16]que “extravasa de sua competência o juiz que, ao prolatar o despacho de pronúncia, aprecia com profundidade o mérito, perdendo-se em estudo comparativo das provas colhidas, repudiando umas e, com veemência, valorizando outras, exercendo atribuições próprias dos jurados”.

Conquanto o juízo de admissibilidade da acusação deva evitar a denominada eloquência acusatória, sob pena de nulidade da pronúncia, não é menos verdade que a autoridade competente para exarar essa admissão demonstre convicção firme sobre a existência do crime e de indícios da autoria imputada ao réu.

Estabelecidas, pois, as balizas legais de atuação do juiz responsável pelo juízo de pronúncia e do Tribunal de Júri, desaparece o alegado conflito entre o princípio do in dubio pro societate e a hearsay witness.

Nesse passo, para bem desincumbir-se da competência catalogada no art. 413 do CPP, deve o juiz aferir se determinado meio probatório é apto para provar a imputação que está sendo feita ao réu e escusar-se de validar exames subjetivos autônomos para caracterizar o crime. Nesse campo, o Supremo Tribunal Federal validou expediente do juiz que, tendo em conta o descompasso das versões dos envolvidos, entendeu imprescindível, para assentar indícios de autoria, examinar a prova oral, vindo, com isso, a concluir, não pela culpa dos envolvidos, mas pela admissibilidade da acusação.[17]

Em outro giro, cumpre evidenciar que indício de autoria diz respeito à existência de elementos bastante capazes de conduzir à convicção de suspeita contra o denunciado.[18]

Estruturadas essas premissas, é forçoso reconhecer que o depoimento autônomo de uma hearsay witness não tem o condão de ser utilizado como instituto constituidor de dúvida capaz de acessar as atividades do Tribunal de Júri. É que o autor de tal depoimento autônomo não presenciou o fato e nada sabe sobre ele. E não sabe por que é uma testemunha de auditu e não de visu.

Nessa esteira, Hélio Tornaghi, apesar de reconhecer que não existe impedimento legal da tomada de depoimento da hearsay witness, sustenta que “não se pode tolerar que alguém vá a juízo repetir a vox publica. Testemunha que depusesse para dizer o que lhe contou, o que ouviu, sem apontar seus informantes, não deveria ser levada em conta”.[19]

Sobre esse tema, é lapidar o entendimento expresso pelo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que deixa registrado em ementa que “o juízo da acusação (iudicium accusationis) funciona como um filtro pelo qual somente passam as acusações fundadas, viáveis, plausíveis, idôneas a serem objeto de decisão pelo juízo da causa (iudicium causae)”. E assim procede porque o testemunho de uma hearsay witness, “além de ser um depoimento pouco confiável, visto que os relatos se alteram quando passam de boca a boca, o acusado não tem como refutar, com eficácia, o que o depoente afirma sem indicar a fonte direta da informação trazida a juízo”.[20]

Inexiste, pois, conflito entre o princípio do in dubio pro societate e a hearsay witness. Os expedientes próprios dos procedimentos iudicium accusationis e iudicium causae encontram as suas balizas de atuação estabelecidas na lei, tendo, cada um deles, o seu campo próprio de atuação. É assim que funciona um Estado Democrático de Direito. E, por isso mesmo, afronta a orientação constitucional e infraconstitucional o juízo de admissibilidade da pronúncia que se sustenta, única e exclusivamente, no testemunho de uma hersay witness. Não se justifica, então, em homenagem aos princípios da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência, que as estruturas públicas, o Tribunal de Júri, e social, os membros do Conselho de Sentença, sejam mobilizadas por algo que alguém ouviu dizer.

4. Conclusão

A vida e a liberdade são os dois mais preciosos bens do ser humano. A privação do primeiro põe fim, de forma definitiva, à existência e tudo o mais que dela decorra. A perda do segundo cria barreiras intransponíveis, ainda que temporariamente, à celebração da vida. Aqui, é do nosso interesse a liberdade, visto que inexiste a pena de morte entre nós.[21]

No nosso caso, tratando-se de ação penal pública, o Estado é o protetor desses bens, sendo o Ministério Público o detentor do dominus litis dessa ação, o qual, ao atuar nesse mister, subordina-se aos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade.

Nada obstante, o arcabouço constitucional e infraconstitucional que autoriza e justifica o jus puniendi do Estado, as potências estatais não devem ser arregimentadas para esse fim quando, até a fase final dos procedimentos iudicium accusationis, nada mais se conseguiu amealhar, exceto o testemunho de uma hersay witness.

A hersay witness não deve ter força capaz de pretender subtrair do ser humano um de seus mais preciosos bens da existência: a liberdade.

Notas e Referências:

[1] Art. 129, I, da CF. “São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”.

[2] Art. 42 do CPP. “O Ministério Público não poderá desistir da ação penal”. Art. 576 do CPP. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

[3] Badaró, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A utilização da hearsay witness na Corte Penal Internacional. Estudo sobre sua admissibilidade e valoração. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 4/2014, p. 177.

[4] Gilbert, The Law of Evidence, 1791, v. 2, p. 890.

[5] Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2. ed. Salvador: Juspodium, 2014. Volume único, p. 651.

[6] Teixeira Filho, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 327.

[7] Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal cit., p. 658.

[8] Ferrajoli, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 54

[9] Gilbert, The Law of Evidence, 1791, v. 2, p. 891.

[10] HC 95.068.

[11] HC 81.646.

[12] Lopes Jr., Aury. Direito processual penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 853.

[13] Rangel, Paulo. Direito processual penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 98.

[14] Lopes Jr., Aury. Direito processual penal cit., 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 855.

[15] Leal, Saulo Brum. Júri popular. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 31.

[16] HC 68.606.

[17] HC 99.182.

[18] ROHC 115.229.

[19] Tornaghi, Helio. Instituições de processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IV, p. 461.

[20] RE 1.444.372.

[21] Art. 5.º, XLVII, a, da CF.

. . Philipe Benoni Melo e Silva é Mestrando em Políticas Públicas, Processo e Controle Penal pelo Uniceub. Especialista em Direito Público. Advogado. [email protected] . .

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Referências

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