Artigo no Empório do Direito

Por Alexandre Morais da Rosa e Giseli Caroline Tobler – 10/05/2015

De onde continuamos

Mais uma vez nos encontramos para discutir sobre os dilemas da cognição e tomada de decisão no processo penal. Nas semanas anteriores apresentamos a proposta (aqui) e também resenhamos, de maneira preliminar, o pensamento de Daniel Kahneman[1] (aqui) e de Nassim Nicholas Taleb [2] (aqui). Depois falamos sobre a epistemologia da modernidade e a maneira como podemos compreender sua aplicação no Direito, especialmente sobre a armadilha de quem pensa como peru de natal, ou seja, indutivista ingênuo (aqui). Hoje falaremos sobre a noção de Antifrágil, neologismo criado por Taleb.

O Antifrágil do não-dito

É comum que ao lermos alegações finais, recursos e memoriais apresentados no Processo Penal tenhamos a sensação próxima a de um comprador de carro ou casa. Ao invés de o vendedor apresentar os prós e contras, mostra somente o que convém. Um vendedor de carro apresenta as maravilhas do bólido sem indicar os problemas. Desconfiamos, assim, que há algo por detrás. No Processo Penal, muitas vezes, ao invés de se analisar toda a prova, ou seja, a que é favorável e também rejeitar a desfavorável, temos a impressão de que estão nos omitindo algo. Algo de frágil na peça apresentada. E o omitido talvez possa ser mais relevante do que o alegado.

A noção de “antifragilidade” proposta por Taleb em sua obra “Antifrágil: coisas que se beneficiam com o caos”[i] sugere que, na impossibilidade de prevermos eventos futuros e incertos, especialmente, aqueles extremos, a solução é estar preparado para esses eventos e mais ainda, agir de forma a se beneficiar com o imprevisível. A via negativa nos coloca em uma situação oposta àquela que estamos acostumados. Ao invés de elaborarmos histórias e hipóteses que confirmem nossas expectativas, esse modo de atuação sugere remover aquilo que acreditamos estar errado. O foco é naquilo que deve ser evitado, no que não se deve fazer. Ao invés de simplesmente nos focarmos nos significantes probatórios que desejamos ver produzidos, seria muito mais interessante estarmos preparados, também, para o que não desejamos. Da mesma forma devemos antecipar comportamentos e resultados adversos.

O conhecimento por meio da subtração dos erros torna o sujeito mais preparado, e principalmente mais articulado parar enfrentar as armadilhas da cognição. Procurar alternativas que confirmem nossas expectativas é o equivalente a estar preparado para um futuro eminentemente frágil em que as possibilidades não passam de especulações. É muito mais oportuno refutar uma confirmação do que atribuir milhares de fatos capazes de confirmá-la. É preferível, portanto, remover o que é frágil ao invés de simplesmente adicionar/forçar significantes ingenuamente. A desconfirmação é mais exata do que a confirmação.

Aceitar a incerteza e o caos como componentes, mesmo que ocultos no discurso manifesto, da decisão judicial é o caminho que pretendemos fazer a partir da noção de Antifrágil de Taleb. Apreciar o risco, a aventura e a incerteza inerente ao jogo processual penal não viciado. O Antifrágil causa algum desconforto cognitivo porque é uma nova forma de compreensão e, de algum modo, pode ser entendida como o oposto de frágil. O neologismo procura moldar em nossa compreensão as possibilidades de resistência que melhoram a (in)capacidade cognitiva, embora não se caia na ilusão da racionalidade total. Há sempre um espaço para o imponderável, o opaco, o aleatório e a incerteza faz parte do jogo processual.

Somos ensinados a dar sentido às coisas, em descomplicar a realidade em histórias lineares e aparentemente desprovidas de lacunas (furos). A necessidade de ordem domina e impede que se entenda o caos como aleatório. A busca da previsibilidade, existente em algum limite, não pode se transformar em simples metodologia, aparentemente desprovida de complexidade, em um sistema completo e coerente, ainda mais quando se fala do Direito cujo objeto é linguagem.

Se não se sabe a decisão antes de sua tomada, por certo, os vieses de confirmação ou como diria Franco Cordero, da premissa das hipóteses sobre os fatos, podem tomar conta dos agentes processuais e cegar as alterações substanciais durante o jogo probatório (ver texto aqui). A proposta da fragibilidade é a de compreender para além da noção de risco - que não pode ser medido -, apurando-se a coexistência de fatores voláteis, aleatórios, agentes estressores, opacos[ii] que nos autorizam estar mais preparados para enfrentar situações que não dominamos. Abandonamos a ilusão de domínio racional e total predição do futuro. O futuro é desconhecido e o resultado de um processo penal também, embora possamos falar de expectativas de comportamento.

Existe, ademais, uma faceta silenciosa que permeia o processo penal como pano de fundo. Desde lobbys externos, até contingências internas, especialmente decorrentes de jogos reiterados pelos mesmos jogadores (rivalidade), culminando com jogos de cena em que a facticidade é escamoteada. A pressão midiática e dos vieses anteriormente trabalhados (aqui) podem, assim, mitigar a efetividade do processo democrático de tomada de decisão, conforme apontamos anteriormente (aqui).

A tomada de decisão e os multiversos simbólicos

A conduta imputada não é isolada do mundo em que se vive. O processo penal não se encontra numa cápsula fora do tempo e dos agentes que intervém nos respectivos cenários. Não se pode, ademais, deduzir qual foi a causa determinante de uma decisão judicial, dado os multiiversos simbólicos que se fundem no ato de compreensão, pelo qual as partes isoladas ganham um sentido diferenciado, embora devam guardar coerência e integridade com o Direito (Lenio Streck).

O efeito cascata[iii] e as cadeias descontroladas do sentido não são totalmente previsíveis, ainda que se possa estabelecer expectativas de comportamento. Mas estas mesmas expectativas não podem ser mais do que expectativas. As reviravoltas de sentido, o Cisne Negro, podem acontecer justamente naquele caso. Estar preparado, no limite do possível, para lidar com situações inesperadas faz parte da aprendizagem antifrágil. Com isso os erros servem para compor um quadro de possibilidades futuras, não vinculadas ao modelo exaustivamente teórico que insiste em adaptar o mundo complexo aos seus axiomas.

O denominado gerenciamento de riscos processuais é por genérico e não mensurável, enquanto a verificação da fragilidade das partes, dos objetos separadamente, pode auxiliar na compreensão dos efeitos decorrentes do reconhecimento da fragilidade. Aqui somos herdeiros de David Hume e não “juristas peru de natal” (aqui). Uma testemunha é mais frágil do que a outra e, para tanto, medidas de contenção podem ser tomadas. A mudança dos agentes processuais modifica os efeitos das funções e expectativas de comportamento. Sempre.

Há fatores interdependentes e que não se vinculam a consequências lineares. Por exemplo, o fato de ter duas testemunhas de acusação não é, a priori, melhor do que uma defesa ou mesmo uma só de acusação. O efeito credibilidade não é alcançado pelo fator numérico. Depende de um intrincado processo de atribuição de sentido em que a testemunha pede para se ouça o que diz e também que se acredite no que disse, ensina Salah Khaled Jr.

Não adianta dourar demais a pílula

Daí ganhar fôlego a discussão sobre a argumentação jurídica utilizada, ou seja, a maneira em que os significantes serão articulados nas manifestações processuais, dado que a tendência é sempre a de mostrar o que se possui de melhor (a prova e versão favorável), desprezando-se as que não se alinham à estratégia processual (objetivo). Contudo, esta maneira de pensar desconsidera que a compreensão do julgador poderá se focar justamente no conteúdo não problematizado. Logo, para agir de maneira antifrágil é preciso enfrentar os argumentos que podem ser compreendidos de maneira adversa, bem assim, durante a instrução processual se perguntar o que está escapando da cognição.

Não adianta querer “dourar a pílula”, apresentar o melhor dos mundos, versões perfeitas, enfeitar com cerejas jurisprudenciais e doutrinárias se a versão apresentada desconsiderar as possibilidades adversas. Uma versão do agente processual que não leva em conta os movimentos do agente adversário e subestima a capacidade do julgador acaba sendo considerada frágil. Por isso, embora este texto precise ser resumido, ganha fôlego a teoria da argumentação, objeto de abordagem futura. No momento valeu advertir que glorificar a sua versão e omitir da análise a prova que for desfavorável pode implicar na perda de credibilidade, assim como não acreditamos nas fotos maravilhosas dos sites de hotéis. Apresentam somente o que é mais atraente e, depois, a perda da credibilidade pelo contato com o real e as informações distorcidas ou maquiadas, faz com não caiamos mais na armadilha. E no processo penal pode acontecer o mesmo. Voltamos domingo próximo, 8 horas

Nota e Referências

[i] TALEB, NAssim Nicholas. Trad. Eduardo Rieche. Rio de Janeiro: Best Business, 2014.

[ii] TALEB, NAssim Nicholas. Trad. Eduardo Rieche. Rio de Janeiro: Best Business, 2014, p. 23. [iii] TALEB, NAssim Nicholas. Trad. Eduardo Rieche. Rio de Janeiro: Best Business, 2014, p. 26.

Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: [email protected] Facebook aqui

Giseli Caroline Tobler é Acadêmica de Direito da UFSC. __________________________________________________________________________________________________________________ Imagem ilustrativa do post: // Foto de: Hans Guton // Sem Alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/hansgotun/7835844142/in/photolist-cWqKt5-fn5eAm-9HxHfy-4N5Y64-81i63k-bQxacv-zfVkr-rq63Gx-cT6cxf-cuTih-apsCxe-zfVkk-4DcQUf-9wwJ9P-fKLpCL-cG3Jc-boVsR-dAjLrS-bGhaiM-aYLi1e--6omCyX-6oqMAU-fpjKxe-bvE7qj-o3qWBN-7RkUPf-cAycy-zfVki-7QqdMi-apvo6s-D5UP1-5Fgqh1-7QSnfF-zfVkm-5twCTe-cG3Na-7QVDhm-8D3x7Q-5vnFD7-5JrCyR-r77t9u-e63Eju-7RCP8N-8NX61H-apvnqf-68Kc2G-apsDRi-sb3uRh-YtvcH

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Referências

• Acesse esse artigo no Empório do Direito
• Alexandre Morais da Rosa está entre os autores desse artigo